자, 드디어 경제적 소유권(Economic Ownership - “EO”라고 하겠습니다)이 다국적 기업이 보유한 '무체물'(intangible)에 대하여 어떤 방식으로 적용되는지에 관하여 얘기를 해 볼까합니다.
바로 앞 포스팅에서는 OECD가 다국적기업의 합법적인 조세회피 행위(Tax Avoidance)를 막고 ‘공격적인 과세’ 의도를 관철시키기 위해 ‘무체물’에 대한 ‘이전가격스러운 정의'를 만들어 냈다고 했습니다. 이런 정의는 곧 고정사업장에서나 쓸 법한 EO 개념을 무체물에 적용시키기 위한 전제조건이라고 하였습니다.
다시한번 말하지만, EO는 ‘~한 이유로 ~에게 무체물에 대한 소유권에 준하는 것이 있음직하다’라는 결론을 내기 위한 일련의 요건으로 이해하면 심플합니다.
[중요] EO의 적용목적은 어떤 ‘무체물’ 때문에 발생한 “초과수익”에 대해서 법적 소유자가 100% 가져갈 수 있느냐의 여부를 판단하는 것이지요. BEPS때문에 대두된 새로운 기준에 의하면 법적 소유자는 EO가 되는 요건을 모두 충족해야지만 초과수익 100%를 가져갈 수 있다는 것입니다(BEPS 8-10보고서 제6.71항). 반대로 그런 요건 중 하나라도 충족 못하면 법적소유자는 초과수익 중 일부만 가져가고 나머지는 그런 요건을 충족하는 다른 이해관계자가 가져간다는 개념이지요. 즉, (과세당국 입장에서) 개별 이해관계자들이 그 무체물에 대하여 '가치있는 기여’를 한 정도 만큼 초과수익을 그들에게 배분할 수 있다고 주장할 수 있게 되는 것입니다.
BEPS 8-10보고서에 따르면, 이런 이해관계자들이 행한 "가치있는 기여” (Valuable Contribution)는 5가지 주요 범주(5 key categories - “5KC”라고 하겠습니다)로 나뉘어 정리되어야 합니다. 해당 보고서에서는 개별 5KC에 대한 부연설명이나 정의를 제공하고 있지는 않습니다. 제 나름대로 정의해 본 바는 이렇습니다:
- 개발 (Development) - 새로운 무체물의 생성 노력(예: 신기술 개발 등)이겠지요?
- 향상 (Enhancement) - 기존 무체물의 개선 노력(예: 기존 기술/노하우에 대한 지속적인 연구개발)을 의미합니다.
- 유지관리 (Maintenance) - 말 그대로 무체물이 제 기능과 가치를 유지하도록 하는 노력(예: 프랜차이즈의 경우, 직영점 운영을 통한 프랜차이즈 시스템의 시장성 관리 등)을 의미합니다.
- 보호 (Protection) - 무체물과 연관된 시장에서의 독점 지위를 유지하기 위한 일련의 노력을 의미합니다. 예를 들어 특허를 신청하거나, 특허침해에 대한 대응행위 등을 의미하겠지요.
- 활용 (Exploitation) - 무체물의 순수한 사용자 또는 실시권자(licensee)로써 제한된 사용행위를 말하겠지요?
이런 5KC별로 연관성 있다고 판단되는 기능/활동들을 이해관계자들이 직접 수행(performance)하는지, 아니면 남에게 위임한 후 이를 간접 수행 또는 통제(control)하는지에 따라 기여도를 달리 판단하게 됩니다. 결국 각 이해관계자가 (예: 특수관계자, 계열사)이 해당 무체물과 관련하여 뭘 하느냐? 즉 어떤 ‘경제적으로 연관성 높은 기능’(Economically Relevant Function - “ERF”라고 하겠습니다)을 수행하느냐를 식별해 내는 것이 바로 무체물에 대한 EO개념을 적용하는 열쇠입니다.
이는 곧 제가 이 블로그를 통해서 지속적으로 강조하는, 이전가격분석에 있어서 ‘기능분석’의 중요성이 대두되는 대목이지요. 이전가격 분석에서 '기능분석'을 제대로 하는 것은 거듭 강조해도 결코 부족하지 않습니다. 모든 이전가격 이슈 내지 분쟁은 납세자든 과세당국이든 관련거래에 대한 기능분석이 부실해서 야기된다고 해도 거의 무방합니다.
하여튼 이렇게 ERF들을 전부 파악하여 열거하고, 그 기능과 연관되어 있는 자산이나 리스크(위험)등을 각 이해관계자별로 파악하여 아래 범주별로 정리합니다(BEPS 8-10보고서 p. 78, 제6.40항):
- 5KC 관련 기능(function) 수행 여부
- 5KC 관련 자산(asset) 제공 여부
- 5KC 관련 위험(risk) 부담 여부
이런 과정을 통해 어떤 특정 무체물에 대한 그룹내 이해관계자들의 ‘기여도’의 윤곽이 나오면 그때서야 ‘초과수익’을 어떻게 배분할 것인지에 대한 방법론을 논할 수 있게 됩니다. 그 방법론 중에는 BEPS 8-10보고서에서 강조되는 ‘이익분할법’이 있으며 이에 대한 추가적인 지침이 제공될 것을 시사하고 있습니다(BEPS 8-10보고서 p.62).
분석론적인 측면에서 위 내용을 정리하면, (BEPS 8-10보고서 p.74-75) 무체물관련 이전가격 거래에 대한 분석방법은 아래와 같습니다.
- 무체물 식별 - 관련 거래에서 활용/양도된 모든 무체물과 5KC와 연관있는 경제적으로 중대한 위험(Economically Significant Risk - "ESR"이라고 하겠습니다)을 구체적으로 식별할 것
- 계약관계 식별 - 1에서 파악된 무체물에 대한 법적 소유권 확인을 목적으로 모든 계약관계를 식별할 것(관련 등록사항, 라이센스 계약, 기타 관련 계약서, 기타 법적소유권의 징후, 계약에 명시된 권리 및 의무 (특수관계자간의 위험 부담약정 포함)등을 검토)
- 기능분석 - 1에서 파악된 무체물에 관한 5KC와 연관있는 자산을 활용하고 위험을 관리하는 기능을 수행하는 이해관계자들을 식별하고 어느 이해관계자가 아웃소싱 기능과 ESR을 통제하는지의 여부 확인
- 계약관계 vs 실행위 일관성 확인 -3에서 파악된 이해관계자와 2에서 파악한 계약관계간의 일관성을 확인하고 ESR을 부담하는 이해관계자가 과연 1에서 파악된 무체물에 대하여 5KC관련 위험의 통제와 이를 위한 재무적 역량을 보유하고 있는지의 여부를 판단
- 묘사 - 2 내지 3 그리고 각 이해관계자들이 기여한 기능,자산 위험 등 기능분석에 근거하여 '실질적인(actual) 특수관계자간의 거래'를 그려낼 것
- 정상가격 도출 - 가능한한 각 이해관계자들의 기능/자산/위험 기여도에 근거하여 정상가격을 도출할 것 (단, 거래자체가 상업적 현실성이 없어 부인되는 경우(BEPS 8-10보고서 p.39)를 제외)
결국 EO개념 때문에 과세당국 입장에서 기대할 수 있는 플러스(?) 효과란…? 아래에서 좀더 자세히 언급하겠지만, 무체물 또는 무형자산으로 인해 발생한 ‘초과수익’을 국가간(각국 과세당국간) ‘갈라먹기’가 용이해 진다는 것이지요.
여기서 잠깐, 예전에 고정사업장(PE)에 대한 제 포스팅을 잘 읽어보신 분은 뭔가 공통점을 캐치하셨을 겁니다. 위 접근법은, PE의 정상소득을 계산하기 위해 우선 주요인적기능(Significant People Function)을 파악하고, 그와 관련된 소속기업의 자산과 위험, 그리고 자본을 파악한 후에 이를 토대로 TPM을 적용하여 소득을 계산하는 것과 사실상 실질적인 차이가 없습니다 (시간나시면 클릭해서 한번 읽어 보시기 바랍니다).
마지막으로 EO개념을 적용하는 방식을 알고리즘으로 풀면 이런 식이 되겠네요:
자, 오해할까봐 미리 밝혀두지만, 여기서 기억해야 할 것은 위 알고리즘에서 가장 먼저 확인하는 것이 바로 ('이해관계자가) 법적소유자인지의 여부'입니다. 법적소유권의 존재에 대해서 완벽하게 무시하자고 하는 것이 BEPS의 취지가 아닙니다 (BEPS 8-10보고서 제6.40항). 이를 인정하되, 그 법적소유자가 해당 무체물 때문에 발생한 초과수익을 벌기위해 했을 법한 일들을 실제로도 했느냐 아니면 다른 이해관계자가 참여했느냐의 여부를 파악하는 것입니다.
그 이유는?
법적소유자 뿐만 아니라 각 이해관계자(예: 계열사)들 입장에서 초과수익에 대한 기여도가 어느 정도 있다고 할 경우, 그 초과수익의 일부를 귀속시킬 수 있기 때문이지요. 즉 초과수익에 대해서는 법적소유자의 과세당국 뿐만 아니라, 이해관계자들이 소재한 지역의 과세당국들도 초과수익의 일부를 과세할 수 있는 여지가 생기게 되는 것입니다.
본 포스팅부터는 예시를 들어 설명한다고 했는데, 그전에 커버해야 할 것들이 너무 많았네요..
다음 연재되는 포스팅 부터는 BEPS 8-10보고서에 제시된 예시들을 하나씩 살펴보도록 하겠습니다.
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