OECD BEPS 실행계획 8번- Intangible (XXX) - 마무리

이제까지 법률/회계/조세 등 다양한 분야에서 대부분의 식자들이 영어단어 ‘intangible'을 ‘무형자산’ 곧 'intangible asset'으로 인식했던 것은 'intangible = intangible asset or property'라는 등식이 사회적 보편성을 획득했기 때문입니다. 지금까지 국내에서 그 아무도 'intangible'을 '무체물'이라고 보편적으로 인식한 적은 거의 없습니다. 그만큼 '무체물'은 생소한 단어였습니다.

그만큼 어떤 기준을 세움에 있어서  '단어'라는 것은 어떤 사물에 대한 상징성(symbolism) 을 의미하며 그러한 '상징'들이 모여 형성한 것이 곧 다양한 사회적 통념인 바, 그 통념을 근간으로 이루어낸 사회적/상업적 관계들의 형성법칙을 결코 무시해서는 결코 안되는 것입니다.

유감스럽게도 그런 중요한 법칙들을 OECD가 BEPS라는 거대 담론으로 얼버무리려 했던 부분이 바로 'intangible'에 관한 부분입니다.  그 '얼버무림'의 배후에는 2008-2009 유럽발 금융위기, 급부상하는 아시아 경제권을 견제하려는 서구권의 제4차산업을 통한 반격, 그리고 이를 게임판의 관점에서 조정해 보려는 미국을 비롯한 헤게모니의 파워게임 등이 있는 것이지요. 예..^^..물론 지나친 비약일 수 있습니다. 하지만 이전가격거래란 다국적기업의 자본이동 수단이라는 점에서 보면 그러한 환경적 요소에 직접적인 영향에 노출되어 있다고 생각합니다. 이를 일부 식자들이 제대로된 검토 없이 BEPS에 대비해야 한다고 하면서 어쩌면 상당히 표면적일 수 있는 부분인 Masterfile/country-by-country reporting(BEPS 실행계획 13번)과 같은 그런 컴플라이언스요건에 불과한 내용만 잔뜩 강조하고, 정작 중대한 주제에 관해서는 아무런 언급을 못하는 행각에 대해 전 경종을 울리고 싶었던 것입니다. 

여러분들이 본 블로그에서 연재된 29개의 예시들을 통해 본 것은 OECD가 제시한 새로운 기준, 즉 intangible을 무형자산에서 무체물의 영역으로 확장시킨 것과, 무체물의 정의를 과세권 행사와 확장에 유리하게 수정한 것에 대한 영향과 잠정적인 폐해에 관한 제 사견이라고 할 수 있습니다.

제 사견에 대한 판단은 물론 여러분의 몫입니다. "한낮 너 따위가…”라고 건방지다고 생각하실 수 있습니다. 물론 국내에는 전문가집단 뿐만아니라 일반 기업에도 탁월한 식견을 갖추신 분들이 너무나 많습니다. 제가 말씀드렸던 내용들이 전부 검증되지 아니한 궤변이라고 생각하실 수 있고, 제가 세법학 박사나 변호사가 아니기에 아무런 학문적 권위가 없다고 생각하셔도 전 여러분의 판단을 존중하며 그에 대한 반론을 펼 생각은 추호도 없습니다.

하지만 단 한가지만 기억해 두셨으면 합니다. 

과연 이제까지 제대로된 '필터링'(filtering)이 있었는가라는 점입니다.

안타까운 점은  전문가인 저도, 이제까지 국내 조세분야에서 한번도 제대로된 필터링을 못 봤다는 점입니다. BEPS때문에 이제까지 국내에서 수차례 세미나들을 다니고, 문헌들을 접하면서 상투적인 내용을 앵무새처럼 읊어대는 것만 봤을 뿐 필터링 다운 필터링은 보지 못했습니다. 필터링을 한다 함은, 어떤 새로운 담론이나 주장에 대해서 대중이 객관성을 잃지 않고 올바른 판단을 할 수 있는 관점을 제시하는 것으로 이해합니다. 즉, 대중들이 주체성을 잃지 않고 비판적으로 판단하여 올바른 기업가적 의사결정(entrepreneurial decision-making)을 내릴 수 있는 균형잡힌 정보를 제공한다는 의미입니다. 

이런 측면에서, OECD의 문헌들은 나름의 독법이 있다고 봅니다. 단순 독해가 아닌 반드시 맥을 짚어서 읽어야 합니다. 왜냐하면 앞에서 소개한 29개의 예시와 같이 어떤 대의명분을 통해 고안된 새로운 기준이나 원칙등이  사회적 통념이나 규범(norm)에 이질적일 수 있기 때문이죠. 거기서 발생할 수 있는 궤리와 그에 따른 영향을 미리 예측하고 대비할 수 있어야 합니다. 대중에게 정보를 제공하는 전문가 입장에서도 OECD 규준을 글자그대로 직역할 게 아니라, 객관적이고 균형잡힌 인사이트가 담긴 의역을 해야 할 필요성이 있습니다. '우리보다 우월하고 고급스러운 영어문화권(?)'이라는 환영에 취해서 아무런 검증없이 100% 동조하는 태도보다, 이를 항상 비판적으로 바라보고 우리만의 시스템으로 소화/응용시킬 수 있는 분명한 방향성이 있어야 한다는 것입니다. 

제대로된 필터링이 결여된 상태에서는, 궁극적으로 작게는 개인과 기업, 크게는 국가경쟁력 면에서 잃는 것이 많다고 봅니다. OECD자료의 경우 웹사이트에 전부 공개되어서 영어/불어문화권에 있는 납세자들은 쉽게 접할 수 있어서 시기적절한 판단과 행동이 이루어질 수 있지만,  비영어/불어문화권에 있는 납세자들은 정보비대칭으로 인한 폐해에 노출 될 수 밖에 없기 때문이죠. 다시말해 돈 잘벌어 놓고 나중에 눈앞에서 그냥 뺏기는 결과가 초래될 수 있다는 점에서 영어/불어문화권 납세자들에 비해 항상 경쟁력이 떨어질 수 있다는 얘기입니다. 

이전가격에 관한 이론적/기술적 이해와 응용을 업으로 하는 제 입장에서도 정보를 잘 파악하고 있는 고객과 그렇지 못한 고객을 응대하는 것은 큰 차이가 있습니다. 가능한한 서로 같은 것을 보고 비슷한 방향으로 논의하여 최고의 해결방법을 개발할 수 있도록 하는 분위기가 형성되었으면 하는 바램입니다. 
제 글들이 그런 경쟁력을 조금이나마 한국내의 본사를 둔 다국적기업과 국가 경쟁력 확보에 도움을 줄 수 있는 역할을 했으면 좋겠다는 생각입니다.

OECD BEPS 실행계획 8번- Intangible (XXVIII) - BEPS에 따른 영향 - 예시 #28

28번예시에서는 일상적인 제조업체를 도급생산업체로 만들어 버리는 Strip-Down  조직개편 모델을 묘사하고 있네요. 제조업체가 보유하고 있던 무체물과 그와 관련한 기능/위험을 전부 다른 회사(본사 또는 IP Centre)로 이전시키고 생산설비 및 인력만 유지시킨 다음 도급생산을 하게 하는 것입니다.  27번 예시와 같이 감정평가방법을 적용하는 기술적인 측면을 다룹니다. 

사실관계
A는 다국적기업(MA라고 하겠습니다)의 본사로써 S에 소재하고 있고,  B와 C는 MA계열사로써 T와 U에 각각 소재합니다. 어느날 MA는 그룹내 모든 무체물을 한 곳으로 집중시키려고 하지요. 따라서 B가 보유한 무체물 전부(특허, 상표권, 노하우, 고객리스트) C에게 양도됩니다. 이와 관련한 양도가액("MiV")은 일시불로 지급되는 거구요. 동시에 B는 도급생산업체가 되어 C를 위해 제품을 생산 및 공급하는 활동을 수행하게 됩니다. 물론 B가 그와 관련된 모든 위험을 부담하지요. C는 B로부터 인수한 사업부문(무체물 포함)을 관리할 수 있는 인력과 자원을 보유하고 있습니다. 

도표 1. 28번 예시

MA는 MiV의 정상가격을 산출하기 위한 비교가능제3자 거래를 찾을 수가 없습니다. 비교가능성 및 기능분석 끝에 결국 감정평가 방법을 정상가격산출방법으로 준용하기로 결정합니다. 하지만 감정평가방법을 적용하기 위해서는 개별 무체물에 대한 현금흐름이 전부 구분되어야 하는데 그게 실무상 불가능하다는 것을 알게됩니다. 

BEPS논리
이런 상황에서 MiV의 정상가격을 구하기 위해서는 현금흐름을 양도되는 무체물 별로 구분하지 않고 합산한 기준으로 감정평가방법을 적용해도 된다고 합니다. 특히 개별 무체물과 다른 자산의 추정가치 합산액과 전체 사업부 가치의 편차가 클 때는 오히려 이처럼 합산 기준으로 평가하는 것이 합리적이라는 것이 OECD의 논리입니다. 

생각 

감정평가방법에 관한 기본적인 제 견해는 27번예시를 참조하시기 바랍니다.

27번 예시와 함께 위 예시를 보면서 느끼게 되는 것은 다름아닌 직업윤리적인 "씁쓸함" 입니다.
감정평가든, 기업평가든, 타분야의 방법론을 도입하기 위해서는 제일 먼저 '정상가격원칙'에 대한 심도깊은 이론적/사례별 연구와 경제학적 논리 및 법리 개발이 선행되었어야 한다고 생각합니다. 현행 국제조세 원칙과 관련 판례, 실무적 경험을 근거로 모든 사례에 일관성있게 적용가능한 '이전가격만의 독창적인 논리틀(TP-specific ratiocination framework)'을 지속적으로 개발/발전시키는 혁신, 그에 대한 성실한 노력이나 기여없이 타 분야의 방법론을 무작위로 도입하는 것은 제가 볼 때 이전가격 전문가로써는 자살행위이자, 이를 납세자에게까지 종용하는 것은 무책임한 행위일 수 있습니다. 현재 국내외에서 단 한번이라도 그런 혁신을 위한 시도가 한번이라도 있었는가에 대해서 저는 상당히 회의적입니다. 물론 여러분들이 생각하시기에 이렇게 말하는 제가 너무 건방진게 아닌가 생각할 수 있습니다. 그리고 제 시야와 활동반경이 넓지 않아 접하지 못했을 수 도 있습니다만, 나름 지속적으로 국내외 문헌들을 다양하게 접하려고 하는 저로써는 안타깝게도 아직 가치있다고 할 만한 연구성과나 의미있는 노력을 보지 못했습니다. 

네덜란드를 비롯해 미국이나 영국쪽의 일부 전문가들이 이런 선행과제등을 무시하고  '보기에만 그럴 싸한' 수학/통계학적 방법론을 도입시도를 보기 시작한게 2009~2011년도부터였습니다. 일부 무형자산거래와 지급보증같은 전통적 비교가능성분석 방법으로 풀기 힘든 사례들이 터져 나오면서 한창 이전가격이슈에 대한 감정평가방법이나 게임이론 등의 적용가능성을 논하는 문헌들이 많이 쏟아져 나왔지요.

저는 결코 방법론 자체에 대해 문제삼는 것이 아닙니다. 오히려 Fintech등이 성행하는 요즘과 같은 상황에서는 전통적 TPM자체가 무색해진다고 생각하고, 새로운 방법론의 발굴/개발이 시급하다는 생각입니다. 하지만, 어떤 이슈든지 어떤 맥락에서 발생하느냐가 항상 중요한데,  이전가격이슈의 맥락은 대부분의 경우 국제조세원칙과 그에 따라 재정된 관련국가의 소득세제이며, 반드시 이런 법규정의 도입/개정 취지 및 관련 판례가 형성하는 '언어체계' 안에서 이슈에 대한 해결점을 논해야하는 필연성이 있습니다. 왜냐하면 분쟁당사자들과 이를 판단하는 권위자(정부기관 등)간의 의사소통은 반드시 그런 언어체계 속에서 이루어지기 때문입니다.  그리고 이전가격분야는 위에서 말한 언어체계속에서 형성된 나름의 독특한 논법이 존재합니다. 이는 곧 납세자가 수행한 거래와 상황적 맥락에 대해 경제학적 이론을 통한 "사실적 허구"(픽션)을 재구성하는 논법이지요. 바로 '정상가격원칙'에 의한 논법(rhetoric)입니다.

이런 외래 방법론 예찬론자들 중에는 이전가격이 이제 다양한 분야와의 진정한 통섭이 필요하다고 주장합니다. 맞습니다. 하지만 진정한 '통섭'이란, 자신만의 이론적 정체성을 완연히 이루었을 때 비로소 가능해 집니다. 그게 충족되지 않을 경우, 다른 분야에 의해 침식되고 마는 것입니다. 제가 볼 때 이전가격은 아직 이전가격분야는 국내외 모두 이론적 정체성이 미진한 상태로 남아있다고 봅니다. 상황이 그런데, 기계적인 산술방법을 무작위로 도입할 경우, 결국 피해보는 측은 그런 원칙을 타협해 버린 사람들로부터 도움을 받아야 할 납세자 측이며, 궁극적으로는 '이전가격전문가'라고 불리우는 집단 전체의 존립을 흔들어버릴 것입니다. 

말로만 항상 "이전가격 = multidisciplinary" 라고 떠벌릴것이 아니라,탄탄한 『통섭의 틀』을 먼저 만들라는 얘기입니다.  

OECD BEPS 실행계획 8번- Intangible (XXVII) - BEPS에 따른 영향 - 예시 #27

특수관계자간 특허 양도 거래에서 비교가능거래를 찾을 수가 없어서 특허 감정평가 방법을 통해 정상가격을 판단하는 예시입니다.  
사실관계
국가 X에 소재한 A는 다국적기업(“ME"이라고 하겠습니다)의 모회사로써 그룹내에서 생산된 일부 제품 관련 특허, 상표권, 노하우를 소유하고 있습니다. B는 A의 완전자회사로써 Y에 소재하고 있으며 B도 M제품에 관한 특허, 상표권, 노하우를 소유하고 있습니다.
특허권 보호 및 불법복제 방지 활동을 위해 그룹내 모든 특허를 A에 이관하기로 하면서, B는 M관련 특허("M특허")를 A에 양도하기로 합니다. A는 M특허에 관한 모든 기능 및 위험을 부담하기로 하지요. 하지만 문제는 M특허 양도가액(“MiV”)을 결정하는데 있었습니다. 아무리 TP Study를 해도 신뢰할 만한 제3자 비교가능거래를 찾을 수가 없었던 겁니다. 그래서 A와 B는 하는 수 없이 특허 감정평가 방법을 활용하여 정상가격을 산정하기로 하였습니다. 

감정평가 직원('valuation personnel'이라고 한 것을 보아 A나 B의 소속직원이 아닐까 합니다)의 평가결과 MiV는 세후 순현재가치인 80이 산정되었습니다. 이는 M이 취급될 업계에서의 사용요율, 할인률, 내용연수등을 고려한 분석에 의한 수치라고 합니다. 하지만 M과 M특허, 그리고 업계내 다른 제품등을 비교해 볼 때 중대한 차이점등이 존재했고, 특히 분석과정에서 활용된 제3자 사용료거래들이 모두 비교가능제3자가격방법에 요구되는 비교가능성요건을 충족하지 못하는 것이었습니다. 따라서 이러한 차이점을 감안한 합리적인 조정이 필요했습니다.

A는 이를 분석함에 있어서 M사업부 전체에 대한 DCF분석을 실시했는데.이는 A가 기업인수를 위해 활용하는 다양한 인자(parameter)들을 활용합니다. 그 결과 M사업부의 순현재가치("MbV")는 100이 산출됩니다. 

MbV(100)와 MiV(80)의 차액 20은 B가 수행하는 일상적 기능의 순현재가치를 반영하거나 B에 잔존할 상표권 및 노하우의 가치를 실현시키는데 턱없이 부족해 보였습니다.  

BEPS논리
(너무 간단해서 좀 허무하지만) 이 상황에서는 MiV(80)의 신뢰성을 재검토해야 한다는 것이 OECD의 논리입니다. 

생각

사진 1. 영국 South Shields 지역 4번 부두에 위치한 시추시설 (출처:Wikimedia Commons)

제가 네덜란드에 있을 때 일입니다. 당시에 TP planning을 해 준 케이스가 하나 있는데, 대상업체는 탐사 및 시추업을 주업으로 하고 나머지는 해운업 등을 수행하는 꽤 규모가 큰 그룹기업의 모회사였습니다. 탐사/시추업은 리스크가 큰 업종인 만큼 이를 관리할 수 있는 내·외부 메커니즘을 잘 구축해 두는 것이 매우 중요합니다. 하지만 리스크 포지션 규모가 천문학적 수준이라, 외부 메커니즘(제3자 보험사)만을 통해 이를 커버하는 것은 대부분의 경우 불가능합니다. 특히 보험사들은 개별적으로는 절대로 언더라이팅(underwriting)을 안해주고, 컨서시엄을 맺어 자사에 할당된 부분만 커버리지를 해 주거나, 다른 업체로 부터 재보험계약을 맺는 식으로 리스크를 분산해 주는 방법을 택해야 하지요. 하지만 대부분 탐사업에 대한 리스크 커버리지는 회사가 내부 메커니즘을 자체적으로 도입/운영해야 합니다.

따라서 제가 속했던 팀이 했어야 하는 일은 이 내부 메커니즘의 기본/세부 구조를 디자인하는 일이었습니다. 이 구조란 건 다름아닌 내부 '보험회사’를 만드는 것입니다. 스위스나 룩셈부르크 등 보험업 라이센스가 쉽게 잘 나오는 지역에 보험업 등록을 하고 회사를 설립합니다. 그리고선 실제 보험업의 기능을 설정하고, 보험대상 물건을 선정하고,  실제 보험업무을 수행할 인력을 투입하고 조직화한 다음, 그룹내 다양한 계열사들과 보업계약을 체결하도록 기획하였습니다. 이때 각 보험계약별 커버리지 규모는 일반 보험업계에서 감당할 만한 수준을 훨씬 초과합니다. 하지만 이 회사는 시추업을 수행하는 회사의 현금흐름이 양호하고. EPC사업이나 중공업 등 다양한 사업을 통해 벌어들이는 수익이 상당한 수준이었기에 그룹내 현금이 풍부한 회사였지요. 하여튼  이런 계열사들과 보험계약을 맺고 보험료를 지급받게 되는 그런 구조였습니다. 

사진 2. British & Foreign Marine Insurance Company Limited 현판 (출처: Wikimedia Commons)

프로젝트를 수행하면서 고심했던 것이 바로 이 보험료의 '정상가격'이었습니다. 리스크 커버리지 수준이 일반 제3자 보험업체들이 감당할 수준이 결코 아니었기에 비교가능거래가 전혀 존재하지 않는 상황이었습니다. 어떤 방법론을 적용할 것인가를 두고 팀 내에서는 의견이 분분했었지요. 우선 기존의 정상가격산출방법을 하나하나씰 살펴서 이를 기술적으로 어떻게 변형시켜야 할지 논의했습니다. 하지만 답이 쉽게 나올 수가 없었지요. 금융TP에서 많이 하듯, 우선 CUP방법의 일환으로 은행에서 적용하는 이자율 또는 지급수수료 계산 방법을 도입하는 것도 고려했었습니다. 하지만 리스크 규모가 워낙 크다 보니, 그런 방법들을 통해 나온 결과치가 탐사업/시추업 생리와 전혀 맞지 않는 것이 문제였습니다. 그래서 우여곡절 끝에 하는 수없이 영국에 있는 어느 보험중개업체에 의뢰해서 매년 보험료 평가금액을 산정받는 쪽으로 매듭을 지었지요. 

그런 결정 후, 프로젝트를 마무리 시켰지만 저를 포함한 팀원들 마음속에는 불편함이 남았습니다. 곧, "제3자로 부터 평가금액을산정받는게 과연 '정상가격원칙'에 합치할까?"라는 의문 때문이었죠. 실무 상 정상가격원칙을 적용할 때는, 경우에 따라 대상거래가 발생했던 시점의 상황과 사실관계를 충분히 고려하여, 거래성립을 위해 각 거래당사자가 보유한 정보와 협상력이 미치는 영향을 가급적 명확히 판단하여 입증할 수 있어야 한다고 봅니다. 그런데, 그런 과정에서 정상가격을 산정하는 기술적 측면에서 어떤 의도적인 왜곡이 있었다고 판단할 만한 여지가 나와서는 안된다고 생각합니다. 

이는 마치 27번 예시에서 A와 B가 M특허양도거래를 수행하는데, MiV를 자체적으로 결정할 수 없으니 (A나 B소속지원이 아닌) 어떤 제3자 전문업체가 산정한 감정평가액을 기준으로 결정하는 것과 흡사합니다. 이런 것이 결코 정상가격원칙에 위배된다고는 할 수 없으나, 제 판단에는 이런 경우에 거래당사자간의 정보비대칭의 문제를 합리적으로 고려해야한다는 생각입니다. 독립기업간의 거래에서 정보비대칭이 아얘 없다고는 할 수 없지만, 쌍방다 자체적으로 가격을 결정할 수 없어서 제3자의 도움을 받는다고 치면, 적어도 그런 도움은 둘다 개별적으로 획득하는 것이 맞지 않나하는 생각이지요. 27번 예시에서 처럼, A나 B의 소속직원이 평가액을 산정한다면, 그런 직원이 없는 쪽은 정보비대칭으로 인한 불리함에 처하게 되는 것이지요. 만일 그 직원이 본사인 A 소속이라고 한다면, 그것 자체가 '특수관계 때문에 받는 영향'이라고 해도 무방하다고 생각합니다. 그 대신 A, B가 각각 제3자로 부터 받은 평가액을 공개하여 일련의 협상과정을 거친후에 합의된 금액을 MiV로 정하는 것이 “정상가격원칙”에 근접하지 않는가 하는 점이지요. 마치 M&A 거래를 위해 Buyer와 Seller가 각각 대상회사에 대한 실사를 벌이는 것과 마찬가지 개념이라고 하겠습니다. 
그렇다 하더라도, 과연 특허권 감정평가 방법이나 기업평가 방법 같이 어떤 산식과 가정등을 통해 산출한 가액 자체가 과연 정상가격원칙에 위배되지 않는가 하는 의문은 계속 남습니다. 결국 OECD가 공식 폐기한 Formulary Apportionment Method('공식분배법'이라네요..한국말로) 와 다른점이 뭐냐라는거죠. 그걸 논외로 하더라도, 전통적인 정상가격산출방법 (CUP, RPM, Cost Plus, TNMM)은 모두 비교가능성 분석을 기반으로 삼고 있기에, 이미 제3자간의 실현된 가격 또는 수익률을 판단근거로 하고 있다는 점 자체가 특정 산식과 관념적인 가정에 의존하는 감정평가 방법에 대한 가장 큰 걸림돌이 될 것으로 보입니다. 아무리 전문가/전문업체를 통한 감정평가액이라 할 지라도, 정상가격원칙 자체가 국제조세분야나 쟁점국가의 내국세법에서 공식 폐기되지 않는 이상, 분쟁이 벌어지면 당연히 독립기업거래 상황을 유추해 보는 것으로 출발할 것이고, 그렇게 되면 결국 상황/사실관계/기능/위험 등의 차이에 의한 비교가능성을 다투어야 하는 상황을 결국 납세자가 감당해야 하는 현실자체는 변치 않을 것 같습니다. 쟁송 등으로 가게 될 경우 결국 결론은 재판부가 내리겠지만, 감정평가방법의 당위성을 정상가격원칙의 실무적 원리와 법리, 그리고 그를 근거로 한 수많은 선례의 맥락에서 입증해야만 하는 현실은 피할 수 없을 것으로 보입니다. 그런 경우에 과연 감정평가 전문가 또는 전문업체가 흔쾌히 증언을 해줄까요?  납세자 입장에서 반드시 생각해봐야 하는 문제입니다. 
따라서 OECD의 License to Use Valuation Method(감정평가 방법의 허용)은 반드시 납세자에게 유리한 상황이라고 할  수 없으며 오히려 관련 전문업체들만 이득을 얻을 수 있는 걔기가 된다고 봅니다. 결국 OECD BEPS는 금융위기 이후 일감이 줄고 현지고객들로 부터 신뢰성을 잃은 힘들어진 수많은 유럽 및 선진국의 전문 서비스업체를 위한 돈벌이 기회를 열어준 셈이지요. 

이렇기에, 다시한번 강조하게 되네요: "이전가격이슈에서 궁극적으로 중요한 것은 '스토리라인'입니다. 결코 숫자가 아닙니다."

OECD BEPS 실행계획 8번- Intangible (XXVI) - BEPS에 따른 영향 - 예시 #26

또 다시 앱, SW 개발 및 IT컨설팅 업체에 관한 예시입니다. 자사 제품의 보완재(complementary good)가 될 수 있는 제품을 개발한 회사를 인수 한 후 바로 청산 시키고, 그 회사 제품과 관련 무체물(intangibles)을 계열사로 흡수시키는 과정에서 특수관계자간의 라이센스 거래 조건을 정할때 그런 두 회사 제품간의 상호보완성을 고려해야 한다는 내용입니다.

사진 1. 구글 타임라인 (출처:  Wikipedia)

 

소프트웨어 및 관련 intangible 등 보완재 전략을 위해 큰 업체가 소규모 업체를 인수하는 일은 비일비재 한 일입니다. 구글 사가 이제까지 수행한 인수건들을 보면 쉽게 알 수 있지요. (아래 링크참조) https://en.wikipedia.org/wiki/List_of_mergers_and_acquisitions_by_Alphabet
보완재 도입에 따른 기대치에 따라 제3자에게 지급한 가격을 해당 보완재의 사용권을 허여하는 계열사와의 사후적 거래에서 적용할 조건에 무조건 반영해야 할 당위성이 있을까요? 독립기업간의 거래에서 다수의 무체물을 보유한 일방이 가진 전략적 방침 또는 행위 또는 기대수익이, 그런 무체물 중 일부에 대한 사용권만을 선택적으로 허여받는 타방에게 무조건 영향을 미치거나, 경제적 효익을 줄 수 있다고 일반화할 수 있을까요?  
한번 생각해 보시기 바랍니다.

사실관계 

도표 1. 26번 예시 - S인수거래

Osnovni는 다국적기업의 모회사이며 소프트웨어 개발 및 판매를 주 사업으로 영위하고 있습니다. Osnovni는 같은 소재지국 내 상장회사인 S의 지분 100%를 인수하게 되지요. 이 때 인수가격은 160(“SV1")을 지급했습니다. 인수당시 S사 주식의 매매가 총액("SV2")은 100이었지요. 이때 다른 경쟁사들은 S인수가격으로 120 내지 130을 제시했었습니다.

S가 인수당시 보유하고 있던 고정자산은 그저 명목적인 것이었고, S의 인수가격 대부분은 개발완료 또는 개발중에 있는 소프트웨어 관련 무체물, 숙련된 노동력으로 구성되어 있었습니다. 따라서 Osnovi의 장부상 S의 가치(SV1)는 다음과 같습니다. 

• 유형자산 10
• 무체물 60
• 영업권 90

이사회에서 S실무진은 SV1의 적정성에 대한 해명으로써, 기존 Osnovni그룹 제품과 S 제품 (기존/향후)간의 상호보완성(“CM”이라고 하겠습니다)이 크게 강조한 바 있습니다. 

도표 2. 26번 예시 - IP Migration & Licensing

T는 Osnovni의 완전자회사입니다. Osnovni는 자신이 보유한 모든 무체물에 대한 독점라이센스를 유럽과 아시아 시장에 국한하여  항상 T에게 허여해 왔습니다. S인수직전 T와 Osnovni간 라이센스 계약(“L1”)은 모두 정상가격원칙을 준수한다고 가정합니다.

S인수 직후 Osnovni는 S를 청산하고, S제품에 관한 영구적 독점 라이센스(“L2”)를 T에 허여 합니다. 물론 L2는 L1과 마찬가지로 유럽 및 아시아 시장에서만 유효합니다. 

BEPS논리
L2관련 정상 대가 ("R") 산정시 SV2에 가산된 프리미엄(60= 160-100,  이하 “P”라고 하겠습니다)이 반드시 고려되어야만 합니다. P가 유럽 및 아시아 시장에서의 CM을 반영하는 수준만큼 R에 반영되어야 하는 반면, P가 유럽 및 아시아 시장 밖에서의 CM을 반영하는 수준만큼 R에서 차감되어야 하는 것입니다. SV1에서 무체물에 할당된 가치(60)는 이전가격 산정에 큰 영향을 미치는 결정적 요소가 아닙니다.

생각
 L1을 이미 보유하고 있는 T에게 L2까지 허여한 이유는 Osnovni제품과 S제품간의 보완성에 따른 초과수익가능성을 아시아 및 유럽 시장에서 기대한 것이라는 논리지요. 따라서 S제품 및 관련 무체물에 고유한 초과 수익가능성 뿐만 아니라 T가 기존에 취급하고 있는 제품과 S제품의 시너지 효과를 감안하여 L2에 대한 대가산정에 감안해야 한다는 논리 입니다.

얼핏 보면 꽤 논리적으로 들립니다.

하지만 여기서 기억해야 할 점은, 시너지 효과가 있음을 판단하여 S를 인수하기로 한 결정을 내린 것은 T가 아닌 전적으로 Osnovni입니다. 따라서 그런 전략적 판단에  T가 개입한 적이 한번도 없고, 또 그런 결정에 T가 동조하여 무조건 따른다는 전제도 할 수 없습니다. 적어도 정상가격원칙하에서는 그런 전제는 쉽게 설정할 수 있는 것이 아닙니다. 

T가 Osnovni와 L2에 대해서 협상을 했다고 칩시다. Osnovni는 협상중, L2의 대가를 최대치로 만들기 위해, S제품 라인업이 기존 Osnovni제품라인업에 더해졌을 때의 시너지 효과 및 수익가능성을 주장했을 것입니다. 하지만, T의 입장에서는 그건 한낱 가능성일 뿐,  (S인수 및 청산 직후 곧바로 L2가 체결되었으므로) 아직 그런 효과에 대해 시장에서 검증된 바 없는 주장에 휘둘리 않았을 겁니다. 따라서 S제품 및 무체물에 대한 독립적 가치 이외에, P만큼의 가치를 추가로 반영하는 것은 그 시점에서는 말이 안된다고 생각했을 것이며 반드시 반론을 제기했을 것입니다.  

결론적으로 L2체결을 위해 쌍방간의 협상력에 따라 P가 감안이 되었을 수도, 안되었을 수도 있습니다.  정상가격원칙을 엄격히 적용한다면, 업계 생리 상 (즉, 산업분석에 의한 명확한 전제가 성립이 된 상황에서) Osnovni가 P를 추가로 감안하자는 주장을 T와 같은 회사에 강행할 수 있는 입지에 있어야지만 BEPS논리 같은 결론이 가능해 지는 겁니다. 이는 사실관계 및 기능분석으로 판단해서 case-by-case별로 여러 입증자료들을 놓고 다퉈야 할 문제지, 단순히 이사회 때 어떤 듣보잡이 회사 인수가격에 피인수 회사 제품과 자사제품의 상호보완재적 성격을 감안했다는 주장등을 확보한다면 그런 걸 근거로 이전가격 조정을 해야할수 있다는 논리로 일반화해서는 안된다는 말입니다.

다시말해 P를 감안하고 안하고는, 산업분석과 기능분석으로 결론지어야 할 문제인 것입니다.
 
 

OECD BEPS 실행계획 8번- Intangible (XXV) - BEPS에 따른 영향 - 예시 #25

모회사가 자회사에 대한 전산으로 소송관련 문건관리를 해 주는 것을 빌미로, 용역거래가 있었다고 보아 모회사가 수수료를 지급받아야 한다는 논리입니다. 

사실관계
Prathamika(무슨 인도 회사 같네요)는 다국적기업의 모회사이며 다수의 대형 소송건에 휘말리게 되었고, 회사 내부의 법무팀이 이런 소송을 관리하는 일에 익숙해 졌습니다. 다양한 송무를 수행하면서 Prathamika는 자체적인 문서관리 툴("T")을 개발하였고 어쩌다 보니 그 툴이 업계내에서는 유일무이한 툴이 되고 말았습니다.

도표 1. 25번 예시

Prathamika에게는 S라는 계열사가 있습니다. S 또한 복잡한 소송건("S소송”)에 휘말리게 되는데, 공교롭게도 그와 유사한 소송들을 Prathamika법무팀이 경험한 바 있었습니디. Prathamika는 법무팀 직원 두명으로 하여금 S소송 관리 업무를 수행하게 합니다. Prathamika직원은 소송관련 문건을 관리하는 책임을 도맡게 되면서 T를 사용하게 되지요. 하지만 정작 S에게는 해당 건 이외의 소송건에 대해서는 T에 대한 접근권을 주지않았습니다. 행여나 S의 고객이  T를 활용하는 것도 막았지요. 





BEPS논리 
이런 경우 Prathamika가 T에 대한 권리를 S에게 양도한 것으로 볼 수는 없지만 Prathamika직원이 경험을 갖추고 있다는 것, 그리고 T 등을 갖추고 있어서 효율적인 업무수행을 할 수 있었다는 사실만으로 S에게는 서비스를 제공했다고 볼 수 있다고 합니다. 이런 경우 Prathamika는 S에게 서비스 수수료를 지급해야 한다고 하네요. 

생각
Prathamika법무팀 직원이 S에 파견된건지 아닌지의 여부도 불분명한건 둘째 치고, S가 소송을 진행하는데 문건관리 등의 업무를 Prathamika가 하게 되었다는 것 자체가 S에게 무슨 경제적 효익이 있는 건지 이해가 되지 않는군요.

상식(정상가격원칙) 대로 생각해 봅시다. S입장에서 반드시 Prathamika를 활용했어야 했을까요? 과연 대안이 없었을까요?  이런 식으로 생각해 보죠: 과연 S소송에서 재판부에 제출되어야 하는 문건들이 단순 문건 (증거자료 등)이었다면 궂이 번거롭게 Prathamika법무팀의 노동력을 빌려야 했는지는 의문입니다. S의 입장에서 소송대리인은 현지 제3자를 활용했을 가능성이 크고 그럴 경우 직접 소송전략을 짜고, 소장을 작성하고 증거자료 등을 취합하여 재판부에 제출해야 하는 것은 현지 소송대리인일 진데, 이들이 관련문건을 관리하는 것이 더 합리적으로 보입니다.

그런데도 Prathamika가 S소송 관련문건을 직접 챙기겠다고 나선 것을 보면 S소송의 쟁점은 Prathamika나 다른 계열사가 연류되어 있고, S가 보유하고 있는 문건 중 대부분은 분명 Prathamika 또는 계열사의 입지에 부정적인 영향을 미칠 수 있는 가능성이 존재했다고 보여집니다. 쉽게 말해서, 극히 주주의 이해관계 때문에 발생한 업무일 가능성이 있다는 얘기죠. S가 Prathamika와 다른 국가에 소재하고 있고 국내 소송대리인을 고용해야 하는 사안일 가능성이 큰데, 그런 상황에서 궂이 국내에서 소송이 어떻게 진행되는지도 모르는 외국기업으로부터 문건관리 서비스를 활용해야 할 필요성은 없는 것입니다.

또한 설령 S가 Prathamika의 개입으로 인해 어떤 효익을 받았다고 쳐도, 이는 극히 일시적이지 아닌가 합니다. 즉, 'S소송'이란게 발생했기 때문에 Prathamika도 개입을 한거죠. 25번 예시의 경우 이런 Prathamika의 개입이 어떤 맥락에서 발생했는지 면밀히 따질 필요가 있습니다. 이는 국제조세에서 “용역”의 성격을 규정하는 개념 중 ‘주주활동’(shareholder activities)이라는 개념 때문이죠 (OECD이전가격지침에서는 7.9를 참조하시기 바랍니다). 다국적기업에서 내부 용역이 발생했으면, 그 용역이 과연 용역을 제공받는자의 이익 때문인지, 용역을 제공하는자의 이익 때문인지를 살펴봐야 합니다. 만일 후자라면 용역수수료를 낼 필요가 없겠지요. 오히려 받아야 하지 않을까요? 만일 Prathamika가 S소송과 비슷한 소송건이 다른 계열사에서도 발생해서 25번 예시와 비슷한 방법으로 개입했다면 더더욱 그런 행위 자체는 ‘주주활동’으로 볼 수 있는 계연성이 있는 것입니다.

아래는 OECD 이전가격지침 7.9내용을 발췌한 것입니다:

"…어떤 그룹 내부 활동(intra-group activity)은 다수의 계열사와 관련된 것일 수도 있는바 이는 후자가 그런 활동을 필요로하지 않음에도 수행될 수 있다 (만일 독립기업이었다면 이런 활동에 대해서는 아무런 대가를 지급하지 않을 것이다). 그런 활동은 그룹계열사 일방(일반적으로 모회사 또는 권역 지주회사) 이 하나 이상의 타방 계열사에 대한 소유권, 즉, 예를 들면 오로지 주주의 권한으로 수행한 것에 불과하다. 이런 유형의 활동을 제공하는 것은 그런 활동을 제공받는 회사를 대상으로 대가를 청구할 아무런 당위성이 없다…"

자, 과연 25번 예시에서의 BEPS논리가 바람직한 것일까요? 한번 판단해 보시기 바랍니다.  

OECD BEPS 실행계획 8번- Intangible (XXIV) - BEPS에 따른 영향 - 예시 #24

이번 예시는 앱 개발업체나 SI업체가 참고했으면 하는 사례입니다. 초기 프로젝트 수행시 자체 개발한 소스코드를 그와 동일하거나 유사한 프로젝트를 사후적으로 여럿 수행하면서 초기 프로젝트 개발자들이 기업그룹내에서 이를 아무런 제약없이 활용할 때 발생할 수 있는 문제점입니다.



사실관계
Zhu는 소프트웨어개발 컨설팅회사입니다. 제3자 고객인 은행 'A'를 위해 ATM거래용 소프트웨어(이하 “A S/W")를 개발하는 계약을 체결했습니다. 개발 과정 중에 Zhu는 어떤 소스코드(이하 "P Code”)를 개발했고 이는 다른 유사한 컨설팅 사례에도 약간의 수정이나 customization을 거치면 거듭 활용할 수 있는 것이었습니다.

그 후 Zhu의 특수관계사인 S가 또다른 제3자고객인 은행 'B'와 계약을 체결하여 별도의 ATM소프트웨어(이하 “B S/W”) 개발 거래를 수행하게 됩니다. A S/W 개발시 투입된 팀을 그대로 B S/W개발에 투입하기로 했지요. 이 팀은 P Code의 접근권을 가지고 있습니다. 즉, P Code의 알고리즘에서 부터 노하우 등을 모두 활용할 수 있는 역량을 갖추고 있다는 의미이며, B S/W개발시 P Code가 적극 활용되었고, 그 결과 B는 자체 ATM네트워크를 관리하는 시스템을 포함하여 B S/W관련 라이센스를 제공받게 되었습니다. 여기서 기억할 점은, Zhu가 개발한 P Code의 일부가 B S/W에 임베디드(embedded)되었으며, 만일 제3자가 이를 무단 복제했을 경우는 저작권 침해 클레임(claim)을 걸 수 있는 수준이라고 합니다. 

BEPS논리
S는 Zhu로 부터 두가지 효익을 제공받은 것으로 봅니다.
첫째 Zhu 소속직원을 통한 용역이고,
둘째 B S/W기반이 되는 P Code에 대한 사용권이지요.
따라서 Zhu에 대한 용역수수료와  P Code관련 사용료를 지급하는 것이 바람직하다는 논리입니다. 생각
노련한 개발자 정도는 아니지만, C++과 Javascript등을 조금 다룰 줄 알고 나름 간단한 프로그램을 개발해 본 경험자로써의 소견으로 '소스코드'란 것은 그냥 '문학작품'과 다를 바 없다고 생각합니다. 누군가가 이를 읽음으로 인해 흥미를 느낀다거나, 반응을 보이거나, 어떤 행위를 취하게 하기 전까진 어떤 매체에 기록이 되든 그냥 '추상적인 아이디어'일 뿐이다라는 생각이죠.

제가 예전 포스트에서 언급했듯이, 초과수익이라는 개념은 특허라는 의도적인 행위를 통해 시장에서의 독점상태를 조성해 줌으로써 기대할 수 있는 것이라고 하였습니다. 여기서는 T Code에 대해 Zhu가 소재한 국가에서만 적용될 수 있는 저작권만 있을 뿐, 별도로 Zhu가 S의 소재지에서 이에 대한 특허나 디자인권등을  획득하지 않으면 누가 주인인지를 따지기가 애매한 소스코드에 대해서, 만일 침해가 발생했을 경우 (이를 어떻게 포착했는지는 둘째치고) 제3자에게 어떤 클레임을 걸 수 있을지는 잘 모르겠습니다.

24번 예시에서 P Code사용에 관한 사용료를 S가 Zhu에게 지급한다고 할때, 기능분석 등을 통해 가장 먼저 판단해야 할 사안은, 과연  P Code가  이슈가 재기된 국가의 관련법상 저작권 이외에 어떤 법적 보호를 받을 수 있는 '적격' 창작물(invention)인지의 여부가 아닐까 합니다. ATM이 금융기관에 의해 상용화된지 꽤 오랜 긴시간이 흘렀고, 이를 관리하는 시스템이 상당한 범용성을 띄고 있다는 판단이 상식적이라면, 반드시 P Code의 속성이 현 시점에서 별도의 보호를 통해 독점수익을 향유할 수 있을 만한 가치가 있는지를 보는 것이 경제학적으로 바람직한 판단일 것 같습니다.

그런 맥락에서 특허법 전문가는 아니지만 미국 특허법에는 "특허부적격개념"(Patent-Ineligible Concept)이라는 개념을 살펴볼 필요가 있다고 생각합니다. 이는 특허신청을 받은 개념 중 차마 특허를 부여할 수 없는 추상적인 개념, 즉 개념 그 자체만으로 존재하는  개념을 의미합니다. 이는 미국 특허법의 특허 수여 적정기준에 관한 규정인 35 U. S. C. §101 를 반대로 적용한 개념으로써 2014년도의 Alice Corp. v. CLS Bank 판결에서는 이를 판단기준으로 은행의 리스크 헤징 기술에 대한 특허침해를 기각하였습니다.  

"미특허법 제101조는 자연 법칙(law of nature), 자연 현상(natural phenomena) 및 추상적개념(abstract concept)에 관한 암묵적 예외를 포함하고 있다...재판부는 인류천재성(human ingenuity)의 '구성요소(building block)'로써 특허로 보호받을 수 없는 것과....그를 능가하는 '구성요소'를 내제한 것으로써 특허로 보호받을 수 있는 것으로 전환(transform)시킬 수 있는 것을 서로 구분해야 한다.
[출처: Alice Corp v. CLS Bank Int'l 판결문, p. 2]

'자연 법칙, 자연현상, 추상적 개념은 과학 및 기술 과업의 기본 도구이다'
'특허를 통해 (위 세가지)를 독점화한다는 것은 혁신을 장려한다기보다 오히려 방해하는 것'이며 오히려 특허법의 일차적인 목적을 왜곡하는 것이다. [상동., p.6]

모든 창작물은...자연법칙, 자연현상, 추상적개념의 요소를 일부 내재, 사용하거나, 기반을 삼거나 적용하고 있다. 따라서 어떤 창작물이 단순히 추상적개념과 연관이 있다하여 특허 부적격 판단을 내릴 수는 없다....재판부는 그런 개념을 적용함으로써 만일 새롭고 유용한 목적을 의도하는 경우에는 특허를 통한 보호를 받을 수 있다고 언급하였다. [상동., p.6]"

A S/W와 B S/W 에 모두 임베드되었다 하여, 그에 따른 별도의 초과수익을 Zhu의 입장에서 요구할 수 있다고 한다면, P Code는 그만큼 범용성이 낮아야 하는 반면, 비슷한 실력을 갖춘 외부 개발자들이 동일한 퀄리티의 기능/결과치를 제공하지 못하는 수준이 되어야 한다고 생각됩니다.

어느 한 프로젝트에서 개발된 소스코드가 다른 프로젝트에서 그대로  embed될 수 있다함은 그 소스코드를 구현하는 기반 기술/라이브러리/환경 등이 어느정도 일치해줘야 하는데, 제가 이해하는 바는  어떤 IT 솔루션이든  국내고객들은 대부분 자사의 기존 시스템을 플랫폼으로 활용할 수 있는 식의 솔루션을 더 선호하는 것으로 알고 있습니다.

혹시 제가 이해한 바가  IT업계 실무와 다른 점이 있다면 지적해 주시기 바랍니다.

사안을 보면 경우에 따라 고정사업장이슈도 발생할 소지가 있을 것 같은데 자세한 설명은 다음으로 미루겠습니다. 

참고자료
Alice Corp v. CLS Bank Int'l 판결문 (링크참조)
https://www.supremecourt.gov/opinions/13pdf/13-298_7lh8.pdf  

  

OECD BEPS 실행계획 8번- Intangible (XXIII) - BEPS에 따른 영향 - 예시 #23

이름만 Birincil일뿐 22번 예시하고는 전혀 다른 사실관계를 다룹니다. 여기서는 다양한 연구개발 실적과 연구인력을 보유한 사설 연구소를 인수한 후 그 연구소의 연구산출물(output)에 대한 법적소유권을 별도로 설립한 IP Center에 이관하는 내용을 다루고 있습니다.  BEPS 이전에 흔히 볼 수 있었던 사용료 소득 관련 조세전략의 한 유형이지요. 

사실관계 

도표 1. 23번 예시

Birincil은 독립기업인 T의 지분 100%를 인수합니다(도표 1. 1). T는 사설 연구소로써 독특한 기술을 몇가지 개발한 바는 있지만 매출실적은 그다지 좋지 않은 회사입니다. Birincil이 지급한 인수가격은 대부분 그런 기술 몇가지, 그것도 100% 개발 완료된 것이 아닌 기술의 가치와  T연구인력의 신기술 개발 잠재력을 주로 방영한 금액입니다. 회계상으로는 인수가격의 20을 유무형자산, 80을 영업권에 배분하였습니다.

T 인수 직후 Birincil은 T로 하여금 자회사인 S에게 모든 기술(개발 완료 및 미완성 기술과 추후 개발될 기술)에 대한 권리를 양도(도표 1. 2)하도록 합니다. 동시에 S는 T와 연구용역계약을 체결(도표 1. 3)하지요. 그 조건은 다음과 같습니다.

 

▶T는 오직 S에 대해서만 지속적으로 기존/신규 기술 개발을 수행함.
▶T는 연구개발비용에 적정 마진을 가산한 금액을 용역대가로 수취함,
▶T가 개발한 모든 연구 산출물의 소유권은 S에게 귀속됨
▶S는 T의 연구활동 자금을 조달할 뿐만 아니라, T의 연구개발 위험(상용화되지 못할 위험)을 부담함.

 

S는 T의 연구개발활동을  총괄(지시/통제)할 수 있는 전문 연구/경영인력을 보유하고 있으며, T의 새로운 연구프로젝트를 승인하거나 관련 활동을 통제하고, 예산의 책정 및 집행을 주도합니다. S에 자산양도 이후에도 T연구인력은 전부 T에 잔존했으며, S와의 계약에 따라 지속적으로 연구활동을 수행합니다. 

 

BEPS논리
이전가격분석 측면에서 보면 23번 예시에서의 특수관계자거래는 두가지가 있습니다: 

T→S 무체물 양도거래 ("거래 1")
T→S 에게 제공하는 연구개발용역 ("거래 2")

 

Birincil이 T인수가격으로 지급한 100은 정상가격(arm's length price)이며, 거래1,2의 정상가격여부 판단을 위한  좋은 기준이 될 수 있다고 합니다. T의 기업가치는 S에게 이관된 유무형자산 가치, 또는 (인수후) T가 계속 보유하는 유무형자산 및 연구인력의 합산 가치에 반영되어 있습니다.

위 사실관계에 따라, T인수가격 구성요소 중 영업권 가치(80)의 대부분이  S로 이관되고 그 일부만 T에 잔존한 것으로 볼 수도 있으므로, T가 포기한 영업권 가치에 대해서는 정상가격원칙에 입각한 보상이 이루어져야 된다고 합니다. 즉, 거래1에서 S가 지급하는 무체물 양도가액이나, 거래2에서 연구개발용역 수수료에 반영시키는 방법을 취할 수 있습니다. 두 경우 모두 T가  영업권 가치 자체가 사업개편 때문에 사라지거나 파괴된다고 전제해서는 안된다고 합니다.  단, 만일 거래1의 발생시점이 Birincile의 T인수시점과 시차적으로 상당한 차이가 나는 경우, 양도된 무체물 가치의 등락했는지의 여부를 따지는 것도 필요하다고 합니다. 

  생각
영업권이란 것을 마치 세금을 더 쥐어짤 수 있는 무슨 복권이나 보험처럼 취급한다는 느낌이네요. 
위 BEPS논리를 간단히 요약하면 이런 식 아닐까합니다:
"Birincil이 T인수할 때 인수가격에서 80만큼 프리미엄 주고 인수했으니, T의 영업권, 즉 평판가치는 80이라고 보는 것이 맞다. 그 평판가치는 조직개편했다고 없어지는게 아니므로 인수시 T에 잔존하거나, 무체물 양도시 S에 일부 이관되었을 수 있다. 따라서 S와 T간의 거래는 앞서말한 평판가치를 기준으로 그 정상가격을 산정해야 한다."

어떻게 생각하세요? 

애매한 영업권(평판가치)를 기준으로 삼는 것은 둘 째치고, 평판이라고 할만한 것이 과연 T에 존재했느냐를 먼저 따져야 하는 문제 같습니다. 사실관계만 보면 T 가 과연 금전적 가치로 환산할 수 있는 평판이란게 과연 존재했을까 라는게 의문입니다. 연구개발 실적도 변변찮고 매출실적도 거의 없는 회사라고 하는데, 인수가격 100의 80을 영업권(평판가치)가치로 회개처리 했다함은, 인수가격 협상시 Birincil이 프리미엄을 줘야만 했던 어떤 비일상적인(non routine) 요소가 작용하지 않았나 하는 생각입니다. 상상력을 발휘해보면 이런 상황들이 충분히 가능할 수 있지요:

◆연구인력의 실력은 출중하나 이를 관리할 수 있는 능력과 자원의 부족으로 T가 효율적인 운영이 힘들었기 때문에 그런 역량을 갖춘 Birincil이 관리하면 미래수익가능성이 나름 있다고 판단.
◆Birincil이 T의 주주와 특수관계는 아니지만 각별한 관계
◆100%에도 못미치는 완성도이지만 Birincil이 자체보유한 연구인력이 직접 개입하면 충분히 상용화할 수 있는 기술이 개발가능하다고 판단한 쪽이 Birincil자체 뿐만 아니라 T의 주주 중에도 일부 존재했을 가능성도 배제못함; 만일 그랬다면 T주주단 측에서 이를 강하게 협상포인트로 제시했을 가능성 유력

어쨌든, 아니 땐 굴뚝에 연기날리 없지요.
또한  Birincil의 T인수거래는 T의 주주와 Birincil간의 거래입니다. 주주간의 거래이죠.  엄연히 무체물만을 양도한 S-T간의 거래와는 그 시점과 맥락, 그리고 그 성격이 매우 다릅니다. 따라서 그런 인수가격을 이전가격 판단시 고려하는 것 조차 무리가 있지 않을까 합니다. 

21번 예시에서 이미 언급했지만, '사업개편으로 인한 영업권 가치 변화는 없다'는 OECD의 전제자체는 정말이지 억지 중에 순억지라고 생각합니다. 영업권만으로 수익가능성 자체를 가늠한다는 것 조차 말이 안될 뿐더러, T인수 후의 T와 Birincil측의 인력운용 능력등의 상황이 더 안좋아졌을 가능성도 배제 못하지요. 예를 들어 T는 얘당초 사설 연구소로 존재했기에 매출실적은 안좋았지만 나름대로의 기업문화가 존재했을 수 있고, 개별 연구원의 연구실적에 대한 평가나 대우 좋았던 반면, 인수 후에는 Birincil의 통제와 기업문화를 받아들여야 하는게 당연할 수 있을테고, 연구원들 입장에서 자신들의 연구실적이 모두 T자체적인 것이 아니라 타 회사로 넘어가는 것에 대해 반감을 가질 가능성도 충분히 있다고 생각합니다. 이렇기에 before-and-after에 대한 사실관계 분석을 충분히 해야하는 사안이라고 생각합니다. 타기업과의 합병이나 인수로 인한 섵부른 조직구조 변경은 기업문화에 분명한 영향을 미치고 수익성에도 중대한 영향을 미친다는 사실은 상식 중에 상식입니다. 아래 기사를 참조http://www.hbrkorea.com/magazine/article/view/1_1/page/1/article_no/166

어쨌든 제3자와의 지분양수때 지급한 인수가격이 아무런 관련없는 이전가격 조정에  트집잡힐 수 있다는 것을 보여주는 사례입니다. 이제는 제3자와의 M&A거래도 BEPS때문에 발생할 세무이슈 때문에 이리저리 눈치보면서 해야하는 군요..

OECD BEPS 실행계획 8번- Intangible (XXII) - BEPS에 따른 영향 - 예시 #22

이번 내용은 광업에 관한 예시입니다. 채굴 라이센스 (mining license)의 양도/양수시 그와 연관된 '영업권'가치까지 고려해야 제대로된 이전가격 책정이 이루어 진다고 하는 논리네요.

사실관계 
A는 채광/채굴활동 및 철로 활용을 할 수 있는 라이센스를 정부로 부터 허가 받았습니다. 채굴 라이센스(“ML”이라고 하겠습니다)의 가치는 20, 철로 라이센스는 (“RL”이라고 하겠습니다)의 가치는 10입니다. A는 그 외 별도의 자산을 보유하고 있지 않습니다.

그 후, A와 아무런 관련이 없는 독립기업인 Birincil이 A주식을 100을 주고 100%인수합니다. 이때 인수가격의 구성비는 (회계처리상) ML은 20, RL은 10, 나머지 70은 ML과 RL을 동시에 보유한 시너지에 기인한 영업권으로 이루어집니다,

인수 직후 Birincil은 자회사인 S에게 ML과 RL을 이관시킵니다.
BEPS논리
S가 A에게 넘긴 ML및 RL의 양도가액 산정시 구체적으로 어떤 무체물이 이관된 것인지를 학인해야 함과 동시에, ML 및 RL에 딸린 영업권 자체는 그 가치가 사라지거나 사업개편으로 인해 파괴되는 것이 아니므로 반드시 양도가액 산정시 고려되어야 함을 강조합니다.
따라서, 정상 양도가액(arm's length price for ML/RL transfer)의 산식은 대략 이렇게 구성됩니다:
양도가액 = ML가치 + RL가치 + ML및RL 관련 영업권 가치이때  Birincil이 A주식 양수시 지급한 100이 좋은 기준이 된다고 합니다.

생각
어떤 사업이건간에 가장 중요한 것은 사람과 사람과의 관계라고 생각합니다. 사업을 영어로 “Enterprise”라고 부르는 것도 '어렵고 힘들지만 가치있는 일은 곧 아무리 뛰어난 사람이라도 가능한 한 많은 사람의 도움이 필요하기  때문'이지요. 큰 사업을 도모하는 기업인(entrepreneur)은 그런 비젼과 철학을 같이 할 수 있는 사람들을 찾아야 하고, 그런 사람들을 얻기 위해서는 ‘신뢰’를 바탕으로 한 관계형성이 가장 먼저 이루어져야 한다고 생각합니다. 그런 관계로 이루어진 조직은 쉽게 무너지지 않으면, 일사분란하게 움직이지요. 애플, 마이크로소프트, 아마존, 페이스북, 구글, 등…IT업계의 Guru라고 불리는 이들은 이미 이런 조직내에서 탄탄한 리더쉽을 근거로 한, 마치 일종의 ‘종교단체’와 같은 계보를 가지고 있다고 합니다.

이것을 가리켜, 순수한 평판(reputation)에 의해 형성된 영업권, 즉, '인적자본'이라고 할 수 있겠지요.

저번에 포스팅한 것처럼, 만일 영업권이 이전가격측면에서 어느 한 법인의 평판가치(reputational value)로 대변될 수 있다고 할 경우, 그런 영업권이 귀속되는 자산의 주인이 바뀌는 22번 예시와 같은 자산 양도거래가 이루어 졌을 때,  그 영업권의 가치가 정말로 그대로 유지될 수 있을까라는 것이 제 의문입니다.

전문가는 아니지만, 제가 알고 있는 광업이란, 석탄이든, 귀금속이든, 석유나 천연가스가 되었든, 어떤 지역에서든지 천연자원을 채굴할 라이센스를 허여받는다함은 단순히 관계당국에 신청서류만 제출하는 것이 아닌 걸로 이해합니다.

우선 성공적인 탐사(prospecting 또는 exploration)가 이루어져야 합니다. 이게 얼마나 피말리는 과정인지, 천문학적 수준의 비용이 소요되는 건지는 많은 분들이 알고 있으므로 자세한 언급은 피하겠습니다.

탐사가 끝나 좋은 광구를 발견하면 해당지역에 관할권이 있는 국가에 채굴권을 받아야 합니다. 그때부터가 또 산너머 산입니다.

천연자원을 보유한 국가의 대부분은 개도국인 데다가, 사회기반시설등이 열악하고, 정치적으로 상당히 불안하며, 정부가 자국민에 대해 통제할 수 있는 역량이나 시스템 자체가 매우 열악한 곳이 많습니다. 모든 업종이 일정 수준의 masterminding을 필요로 하겠지만, 광구 찾고 채광 (mining) 하나만 생각하고 사업을 수행하기에는 쉽게 고꾸라질 수 있는 업종이 광업이지요.

역사적으로 매력적인 광구가 존재했던 지역은 항상 다양한 위험요소와 장애물이 도사리고 있었습니다. 따라서 18~20세기 초반만 하더라도 무력으로 아예 해당 지역을 장악하여 지역 사람들의 값싼 노동력을 활용하는 것이 가장 많이 쓰던 방법이었습니다. 특히, 귀금속이나 보석이 많은 남아프리카 공화국 같은 곳은 이미 오래 전서 부터 영국을 비롯한 유럽 열강들이 서로 앞다투어 금광 등을 건설하고 채금을 해왔던 곳입니다. 그렇기에 지금도 폐광이 상당히 많고 현재 이를 노리는 불법 채광업자들도 상당히 많이 있지요. 지금도 채굴권을 보유한 이들과 그렇지 못한 이들간의 유혈사태가 벌어지는 것은 다반사입니다. 따라서 요즘은 채굴사업자들의 경우 경호/보안업체와 함께 팀업해서 들어가는 것이 일반적입니다.
하지만 이보다 더 중요한 것은 광구 주변지역의 지역공동체와의 협업관계 형성입니다.  정부입장에서 어느 특정 광구에 채굴권을 허여해 줄 때 광구 주변 공동체 또는 지역사회의 여론이나 입김을 신경쓰지 않을 수가 없지요. 따라서 채광업자는 반드시 그 지역 공동체의 주요 인사들과 좋은 신뢰관계를 형성해야만 합니다. 그런 관계는 채광이 시작되어 어느 정도 수익이 날 시점이 되면 수익의 일부를 지역 공동체에 배분하는 것을 포함, 공식/비공식적 방법을 통해 이들에 대한 경제적인 지원도 아끼지 말아야 합니다. 여기에는 크게 도로시설 같은 소규모의 사회기반 시설을 건설해 주는 것을 포함해서 작게는 지역주민을 위한 학교를 설립해 주는 것 등, 채광 자체에 소요되는 비용도 비용이지만, 이런 관계형성 및 유지에 투입되는 비용은 상상을 초월합니다.

하지만 한번 그런 신뢰관계를 돈독히 해 두면, 같은 지역을 노리는 경쟁자들을 쉽게 견제할 수 있다는 이점이 있습니다. 모든 채굴권은 항상 지역공동체의 여론이 중요하기에 그런 신뢰관계는 경쟁자들이 같은 광구에 채굴권 획득을 시도하는 것을 효과적으로 막을 수 있는 기반이 되지요. 적어도 그 지역 광구만큼은 독점적인 지위를 유지할 수 있게 됩니다.

따라서  광업은, 고위험 고소득 분야임과 동시에, 앞서말한 현지인과의 협력관계 형성이 상당히 중요합니다.  잠재성 높은 확실한 광구 하나만 발견되면 채굴 하는 것 자체는, 제대로된 장비와 자산만 같추면 그리 어려운 일이 아니지만, 그런 채굴과 생산활동, 그리고 수익창출이 제대로 될 수 있는 인적자원과 신뢰관계, 즉 인적자본을 확보/유지하는 것이 사업승패의 대부분을 차지하지요. 그게 바로 해당 사업자의 '평판가치'라고 할 수 있을 것 같습니다. 다시말해 '영업권'이겠지요.

위 예시에서 ML 및 RL에 딸린 영업권을 언급했습니다. 이는 얘당초 A가 획득한 것이지요. 방금 설명한 배경과 맥락에서 이를 획득한 것이라면 해당 광구에 대한 영업권이 A에게 존재했던 것은 당연하다고 할 수 있습니다. 오랜 시간 A라는 회사명과 그 소속직원들이 투입하여 만들어낸 인적자본이 바탕이 된 것이지요.

문제는  ML/RL이 전부 그런 인적자본 형성에 기여한 바 없는 Birincil이라는 회사에 넘어갔다는 사실입니다.  물론 예시에서는 자세한 배경설명이 없지만, 단순 라이센스만 양도된 상태이고 A의 소속직원, 즉 ML/RL획득을 위한 모든 과정을 밟았던 사람들과 그 때 운용했던 자산 등이 모두 함께 Birincil로 가지 않았다면, ML/RL에 딸린 영업권이 과연 그 가치 그대로 존재할 지는 미지수 인 것 같습니다. 

OECD BEPS 실행계획 8번- Intangible(XXI) BEPS에 따른 영향 - 예시 #21

이번 예시는 흔히 볼 수 있는 'Super Distributor', 즉 물류기능 없이 송장(invoice)만 왔다 갔다 하는 판매회사에 관한 사례입니다.


사실관계
Year 0 ~ Year 1
Forsta는  A 지역에서 Y 제품을 생산하여 전 세계 다양한 지역에 소재한 계열 판매법인(이하 "계열사"라고 하겠습니다)에 공급합니다. Y의 공급가격(P1)은 Y의 지명도가 꽤 높은 관계로 경쟁사 제품 보다 비싼데, 이런 가격 프리미엄을 얹힐 수 있는 이유는 Forsta가 보유한 상표권과 영업권 때문입니다. 


Year 2
Forsta는 B 지역에 판매자회사 S를 설립하지만, S의 정확한 기능은 아무런 물류기능을 수행하지 않는 도매업체(Super Distributor)입니다. 따라서 Forsta는 Y를 계속 계열사에 직접 공급하고, Y의 소유권만 S로 이관되며 S는 계열사에 송장(invoice)만 끊어주는 식의 거래를 수행하지요.
S는 계열사들이 현지에서 지출한 광고비의 일부를 보상해주기로 합니다. 그 후 S가 계열사들로부터 수취하는 Y 공급가격(P2)이 상향 조정되지만, S가 보상해주는 광고비용 때문에 그 영향이 상쇄되어, S의 영업이익은 예전과 동일한 수준으로 유지됩니다. 
판매법인들이 달성하는 영업이익률은 Year 2 전후로 모두 정상가격수준입니다. 
S는 광고와 관련한 그 어떤 기능도 수행하지 않으며 제품 마케팅 관련 위험을 통제하지도 않습니다. Forsta가 S에게 적용하는 Y공급가격(P3)이 하향 조정됩니다. 이에 대한 두 회사의 주장(변론)은 'S에게는 이제 무체물과 관련된 소득원(“Y사용료 소득”)이 존재하기에, 그런 공급가격 하향조정 자체가 합리적'이라고 합니다. 이는 곧 S가 Y의 광고비용을 부담하므로 Y사용료 소득을 수취하는 것은 당연하다고 판단하는 것이지요.
 

Year 3
Forsta가 S에게 적용하는 Y공급가격(P3)이 하향 조정됩니다. 이에 대한 두 회사의 주장(변론)은 'S에게는 이제 무체물과 관련된 소득원(“Y사용료 소득”)이 존재하기에, 그런 공급가격 하향조정 자체가 합리적'이라고 합니다. 이는 곧 S가 Y의 광고비용을 부담하므로 Y사용료 소득을 수취하는 것은 당연하다고 판단하는 것이지요. 

 
BEPS논리
 S는 Y사용료 소득을 향유할 수 없습니다. 왜냐하면 S는 5KC관련 기능/위험을 부담하거나 그 관련 비용을 부담하지 않기 때문입니다. 오히려 Year 3부터 Forsta의 소득을 상향조정하기 위해 공급가격을 조정하는 것이 합리적인 조치입니다.


[생각] 
S의 경우는 엄연히 도매업체입니다. 이렇게 말하는 것이 조금 조심스럽긴 하지만, 보는 관점에 따라 기능상으로는 거의 오퍼상 또는 중개업에 근접하다고는 생각할 수 있습니다. 공급업체와 바이어(buyer)에 관한 정보 및 네트워크를 활용한 ‘매개’서비스를 통해 중간 이익을 창출하니까요. 단지 다른 점은 Y제품의 소유권을 넘겨받고, 수입 수출도 일상적인 CIF/FOB조건일 테니 일정 수준의 재고 위험을 부담한다는 점에서 명백히 도매업체이지요. 

경험상 이런 사례를 다루는 세무조사 시에는 해외법인인 S의 성격을 어떻게 규정해야 하는지가 항상 문제시되었습니다. 특수한 경우가 아닌 이상, 대부분 납세자 쪽에서는 ‘제한된 기능을 수행하는 도매업체’(LRD)라는 입지를 고수하게 되는 반면, 과세당국 쪽에서는 송장만 왔다 갔다 하니까 ‘중개업' 또는 ‘commissionaire’다라는 입장을 계속 주장하지요. 

그렇기에 위에서 Foresta가 소재한 A의 과세당국 입장에서는 S를 보면서, ‘일상적인 도매업체의 기능을 완벽하게 수행하지도 않고 그럴 역량도 없는데 Y공급가격을 낮춘 것은 말도 안 되고, 무형자산 개발이나 관리기능도 없는데 사용료 소득을 향유한다는 것도 말이 안된다”라고 주장할 수 있지요. 

이처럼 과세당국은 어떤 활동 또는 기능(또는 그런 역량)의 부재를 공격적인 과세 논리를 펼 수 있는 여지로 활용해왔습니다. 이 때문에 일치감치 EU같은 곳에서는 S와 같은 회사를 포함한 거래구조를 기획할 때, ‘최소 인력/자원 배치요건’과 같은 다양한 요건을 도출하여 그에 따라 과세당국이 딴죽 걸지 못할 만한 소위 인위적인 ‘경제적 실질’을 만들어 내는 것이 Best Practice는 아니어도, 납세자 입장에서는 일종의 '보험'처럼 회계법인 등으로부터 검토보고서 내지는 메모등을 늘 돈주고 샀었지요. 

이제는 BEPS논리 때문에 그런 '보험’이 필수적이라고 국내 회계법인들도 광고들 해대겠네요. 

하여튼 21번 예시의 사실관계를 보면 Forsta는 S의 도매기능을 점점 축소시키고, 사용료 소득 등을 집결시키는 IP Center로 활용할 기미가 보입니다. 물론 BEPS논리상 현재의 S상태로는 사용료 소득 조차 향유하는 것이 어렵게 되겠지요.

BEPS논리상, 이제 사용료 소득을 제대로 향유하기 위해서는 5KC관련 기능 수행, 자산의 운용, 위험 부담/통제/관리 등의 역량까지 모두 갖추고 있어야 합니다. '최소 인력/자원 배치요건'을 도출할 때 이러한 부분도 고려가 되어야 하겠네요. 

문제는 그런 요건만 도출한다고 만사형통이 아닙니다. 그런 요건을 인정해 줄만한 과세당국의 러닝커브(learning curve)가 상승할 때 까지는 시간이 걸린다는 점입니다. 조세행정상 경험치가 쌓이고, 주요 사례에 대한 유형별 판단기준이 생기면서 보편성이 확보되고,  다양한 사례 및 판례 등으로부터 도출되어 모두가 긍정할만한 기준이 나오기 까지는 그만큼 진통이 있게 나름이겠지요.  또는 일종의 "best practice"를 정부가 정해 줄 수도 있을 텐데, 민간에서 먼저 어떤 액션을 취하지 않으면 쉽게 그런 기준이 개발될 수 있을지는 미지수인 것 같습니다. 하여튼 2016년도부터 새로운 BEPS개념들이 적용된다면 당분간은 어떤 기준이 상실된 과도기를 납세자든 과세당국이든 감내해 내야 할 것으로 보입니다. 우리나라도 이전가격세제가 1995년도에 도입되서  과세당국과 민간에서 지금과 같은 경험치와 best practice에 준하는 것이 생성될 때 까지 무려 20년 가까운 시간이 걸렸으므로, 이런 새로운 원칙 및 기준이 ‘체득’되는 것도 20년 만큼은 아니지만 상당한 시간이 걸린다는 겁니다. 

그리고 무엇보다 중요한 것은, 그런 요건을 설득력있게 조합해 낼 수 있는 스토리텔링(storytelling)입니다. 한마디로 다양한 조각들을 하나로 엮어주는 것입니다. 그게 국내에서 제대로 만들어진 경우는 많이 보지 못했습니다. 제가 볼때는 다름아닌 기본기 부족 때문이 아니었나 하는 생각입니다.  

그 기본기는 본질의 관한 깊은 사려와 인사이트, 그리고 그런 것을 바탕으로 한 지속적인 Reinvention이 필요합니다. 새로운 컨텐츠를 끊임없이 만들어낼 수 있는 역량이지요. 그러나 그런 것을 만들 수 있는 기본 역량을 갖추는데 투자하기 보다는 모두들 너무 돈벌기에 급급했지요. 그런데다 그런 역량을 갖추는 것은 이전가격분야에 대한 남다른 열정과 철학이 있는 개인들이 실력있는 후배들을 어떤 카리즈마 비슷한 것으로 이끌어줬어야 가능하다고 생각합니다. 하지만 그런 소위 "고리타분하고 감성적이며 이상적"인 일에는 아무도 관심이 없었습니다. 

누구든 심은대로 거두는 것이겠죠? BEPS같이 새로운 주제가 나오면 외국에서 어떤 사람이 와서 '이런게 있다더라' 해야지만 그제서야 허둥지둥 움직이면서, 걔들이 만든 자료들 인터넷에서 끌어모아 아무것도 모르는 신입들한테 주먹구구식으로 번역시키고 짜집기 해서 발표하고 세미나 해대는 수준..설마 그걸 보고 Reinvention이라고 하지는 않겠지요? 이전가격분야라는게 이 나라에 도입된지도 20년이 다 되어 가는 판국에, 세계적인 trend를 선도하는 정도는 아니더라도 약간의 영향조차 못 미치는 그런 상황이 되어 버린것, 누구를 탓하겠습니까? 

재작년에 인도 뭄바이에서 개최된 IFA (International Fiscal Association)컨퍼런스에 참석했을 때, 회의장 로비에서 어떤 인도 회계사가 제게 '인도 이전가격세제는 한국의 이전가격세제를 벤치마킹한것이다.'라는 말을 했습니다. 그 사람, 4대 회계법인 소속이었습니다. 그 얘기를 듣고 2007년도 쯤에 중국 과세당국에서 국세청으로 이전가격세제를 배우기 위해 파견나왔던 것, 그리고 관련 강의자료를 검토했던 것이 기억났습니다. 

이처럼 아시아에서는 우리나라가 최초로 이전가격세제를 법제화했고, 이전가격에 대한 실무지침도 제일 먼저 도입했으며, APA도 상당히 일찍 시작했습니다. 하지만 지금 상황을 보면, BEPS와 같은 큰 화두가 나왔음에도 불구하고, 과연 우리나라가 기여한 것은 뭐가 있을까 라는게 제 의문입니다. 

기본이 중요합니다. 지금부터라도 역량을 키워야 한다는 생각입니다. 저 부터 말입니다.

OECD BEPS 실행계획 8번- Intangible (XX) - BEPS에 따른 영향 - 예시 #20

이번 예시는 '사업개편'(business restructuring)과 관련된 이전가격 이슈입니다. 

사업개편에 따른 유무형 자산 이동, 계약 해지 및 재계약에 따른 손해 배상 등, 『OECD이전가격지침』 제 9장에 이론적으로 다룬 내용을 근거로 구성한 예시라고 할 수 있습니다. 

예전에 잠시 설명했던 것처럼, '사업개편과 관련된 이전가격 이슈'에서 가장 중요한 것은 바로 '수익가능성'(profit potential)입니다. 사업개편을 기점으로 이전가격측면에서 항상 문제가 되는 것은 거래당사자들의 기능/위험/자산 축소, 즉 이들의 기능 프로필 (functional profile)상 수익성(수익률)에 영향을 미쳤던 '경제적으로 중대한 활동' (economically significant activity)이나 위험부담 요소가 사라지거나 그 중요성이 낮아지는 것이지요. 일반적으로 다음과 같은 상황을 말합니다 (『OECD이전가격지침』 §9.2): 

사업개편 전		사업개편 이후
FFD (Fully Fledged Distributor)	▶	LRD(Limited Risk Distributor)  Commissionaire
FFM (Fully Fledged Manufacturer)	▶	Contract Manufacturer  Toll Manufacturer (Service Provider)
무형자산에 대한 권리 有	▶	무형자산에 대한 권리 無 (IP Center로 이관)

 

다국적기업의 사업개편 이후의 상황에서는 위와 같이 역할이 축소되는 계열사의 경우 수익성이 하락하는 것이 다반사이기에, 과세당국 입장에서는 충분히 소득이전의 의도가 있다고 볼 수 있는 여지가 있습니다. 

이를 주지하면서 다음 예시를 보시기 바랍니다. 

사실관계

Ilcha 는 국가A에 소재한 제조업체로써 제품 Q를 생산합니다. 수년간 A는 국가 B,C에서 판매자회사인 S1(B 소재)을 통해 Q를 공급했습니다. Ilcha와  S1간에는 다음과 같은 조건의 라이센스 계약이 체결되어 있었습니다.  C지역내에서 Q를 제조/판매할 권리 C지역내에서의 제조/판매활동을 위한 특허 및 상표권 사용 권리 C지역내에서 고객관계, 고객리스트, 영업권 및 기타 아이템을 사용할 권리 (이하 "Q권리”라고 하겠습니다) Ilcha는 Q관련 디자인에 대한 특허를 보유하고 있으며 상표권 및 기타 다양한 마케팅 관련 무체물을 개발했습니다. 특허와 상표권은 모두 Ilcha에 의해 B와 C에 각각 등록되어 있는 상황입니다.  Ilcha는 B와 C지역에 각각 별도의 판매자회사를 두는 것이 사업운영상 유리하다는 판단을 하게 됩니다. 그래서 C지역에 판매자회사 S2를 설립하게 되지요.  S2의 설립과정은 아래와 같습니다. S1는 S2에 제조설비 및 마케팅 관련 (유형) 자산을 이관합니다.  Ilcha와 S1은 기존의 Q관련 (라이센스) 계약을 해지하기로 합니다. 계약상 S1이 향유했던 권리는 아래와 같습니다: Ilcha는 S2에게 Q권리를 허여하는 새로운 중장기 라이센스 계약을 체결합니다. 그 이후 S2는 C지역에서 S1은 B지역에서 각각 Q관련 사업을 수행합니다.

BEPS논리

사실관계에 따르면 다음 두 과정을 통해 S2에 '기업가치'(business value)가 생성(또는 전달)됩니다. S1의 사업관련 유형자산 중 일부의 이관 S1의 Q권리 포기에 따른 S2의 Q권리 생성 이를 위해 다음 3가지 유형의 거래가 발생했다고 볼 수 있지요: S1→S2 유형자산 양도 S1의 Q권리 포기  Ilcha↔S2 Q권리 라이센스 계약체결 거래 1, 2에서 S1에게 각각 유형자산 양도 대금과 손해배상이 지급되어야 하는데, 이때는 위에서 언급한 영업권이 반영된 기업가치를 근거로 산정한 금액이 되어야 한다고 합니다.

 

[생각]

20번 예시는 결국 S1이 자의든 타의든 사업개편을 통해 '상실'해 버린 수익가능성(profit potential)을 이전가격 측면에서 보상받아야 한다는 논리입니다. 

S1의 C지역 사업을 포기해 버린것에 대한 보상인 것이지요. 

재미있는 것은 그 '보상'이란 것을 산정하기 위해 이제는 '영업권이 반영된 기업가치'까지 고려되어야 한다는 점입니다. 

'영업권'(goodwill)이란 것은 매우 추상적인 개념입니다. 가장 일반적인 것으로는, 회계학에서 정의하는 바 '기업가치(business value)총액과 유무형자산 가치 총액의 차액'입니다. 일상적으로 접할 수 있는 개념도 아니고, 다만 M&A 시, buyer와 seller가 가격협상을 할 때 일정 수준의 중요성을 띄게 되지요.  개인적인 견해로 영업권이란, 기업이 가지고 있는 그 어떤 것(something)인데, 딱히 뭐라고 지목 할 수 없으나, 누군가가 그 기업을 돈주고 산다면, 파는 쪽 입장에서 그만큼 프리미엄을 얹힐 수 있게 만드는 something이라고 생각합니다. 다시말해 어떤 기업의 독특성(uniqueness)을 대변하고, 그것이 미래에 어떤 효익을 가져다 준다면 그것이 바로 영업권으로 분류될 수 있는 기준이 아닐까 하는 생각입니다. 

BEPS8~10보고서에는 이미 '무체물'(intangible)에 하나로 분류가 되어 있습니다.  거기서도 개념의 모호성은 인정하고 있으나, 다음과 같은 흥미로운 내용이 포함되어 있습니다: 

 

"...It is important to recognise, however, that an important and monetarily significant part of the compensation paid between independent enterprises when some or all of the assets of an operating business are transferred may represent compensation for something referred to in one or another of the alternative descriptions of goodwill or ongoing concern value...."

쉽게 풀면 이렇습니다: 

'독립기업간 유무형자산 이관에 따른 대가 중 상당부분이 곧 영업권 또는 사업가치(ongoing concern value)로 표현될 수 있는 것에 대한 대가로 간주될 수 있다.' 

그러면서 슬그머니 이런 내용이 나옵니다. 소위, '사업평판'이 곧 영업권에 분류될 수 있기 때문에 이전가격산정에 반드시 반영시키라는 것이지요.

"...When the reputational value sometimes referred to by the term goodwill is transferred to or shared with an associated enterprise in connection with a transfer or licence of a trademark or other intangible that reputational value should be taken into account in determining appropriate compensation. If features of a business such as a reputation for producing high quality products or providing high quality service allow that business to charge higher prices for goods or services than an entity lacking such reputation, and such features might be characterised as goodwill or ongoing concern value under one or another definition of such terms, such features should be taken into account in establishing arm’s length prices for sales of goods or the provision of services between associated enterprises whether or not they are characterised as goodwill."

쉽게 풀면 이렇습니다: 

가끔 '영업가치'로 대변되는 '평판가치'가 상표권 내지 기타 무체물의 양도 또는 라이센스를 통해 이관 또는 공유될 때에, 합리적인 대가 산정을 위해 그런 평판가치가 반드시 고려되어야 한다. 고품질 제품 또는 서비스에 관한 평판과 같은 요소가 회사로 하여금 그렇지 못한 회사들 보다 높은 가격을 요구할 수 있게 되며, 이런 요소가 일반적인 의미에서의 '영업권' 또는 '사업가치'로 규정될 수 있는 여지가 있는 경우, 영업권으로 규정되든 아니든 상관없이, 이는 반드시 재화 또는 서비스에 대한 정상가격 산정시 고려되어야 할 점이다. 

'평판가치'라고 함은 곧 '브랜드' 또는 '상표'가치가 될 가능성이 크다고 봅니다. 어떤 특정 사업부/제품/서비스에 관한 브랜드일 수도 있고, 기업브랜드(corporate brand)가 될 가능성도 있지요. 하지만 과세당국 입장에서 만일 이런 '평판가치'를 근거로 논리를 세운다 해도, 예전에 비해 얼마만큼 세수확보에 도움을 줄 지는 미지수일 것 같습니다. 쉽게말해, 잘못 짚어서 과세했다가, 오히려 '산넘어 산' 형국이 될 가능성이 있다는 얘기입니다. 기업 전체 또는 개별 재화/서비스의 '평판가치'를 판단하기 위해서는 적어도 다음 사항을 면밀히 다투지 않으면 안되지요. :

• '대가산정에 영향을 미칠 만한 평판이 존재하느냐?' (Recognition)
• '애당초 누구의 평판이냐?' (Attribution)
• '그 평판의 가치생성/개발에 누가 얼마만큼 기여했느냐?' (Contribution)

이처럼 딱히 정답이 없는 질문들입니다. 하여튼 앞으로 세무조사든 법정에서든  '평판가치'를 빌미로 논쟁을 벌일만한 큰 규모의 사례가 나온다면, 판사든, 과세당국이든, 납세자든 모두가 속절없는 소모전을 벌일 수 밖에 없는 여지가 보입니다. 분명한 것은 이제 예전처럼, 주먹구구식 논리로는 이전가격 이슈를 쉽게 해결하기가 힘들것 같다는 생각입니다. 

이전가격 이슈는, 어떤 사례든지, 결국 '기본원칙'으로 회귀합니다. Fact에 관한 주도면밀한 판단과 이해, 그리고 그에 따른 설득력 있는 '소설 쓰기'가 관건인 되는 것이지요. 이는 단순히 이전가격보고서 써서 제출하는 컴플라이언스 뿐만이 아닌, 기업의 일상적인 사업운영 측면에서 이런 픽션의 개발은 반드시 필연적일 것입니다. 

그 이유는, '무체물'에 관한 다양한 BEPS논리가  모든 다국적기업의 업무플로 (functional flow) 전반에 걸쳐 공격적으로 적용될 수 있는 여지가 크기 때문이지요. 과장 조금 보태서, 그야말로 거의 모든 것이 과세 사유가 될 수가 있다고 봅니다.

OECD BEPS 실행계획 8번- Intangible (XIX) - BEPS에 따른 영향 - 예시 #19

19번 예시는 아래 링크에 열거된 세계적인 백화점 브랜드를 보유한 다국적기업에 적용될 수 있는 사례로 보입니다. 

https://www.thebalance.com/top-global-department-store-2892860

 

 

예전 같았으면 이전가격 이슈가 발생할 가능성 조차 없는 사례로써, 발생하지도 않은 거래를 있다고 가정하여 과세를 강행하는 사례입니다.  

사실관계

국가 A에 소재한 P는 일반소매업을 영위하는 업체로써 A지역내 다수의 백화점을 운영하고 있습니다.  P는 최근 몇년간 백화점 운영을 위한 독특한 노하우 및 마케팅 컨셉(이하 “Marketing Concept”라고 하겠습니다)은 개발한 바 있습니다. Concept은 BEPS8-10번 보고서상에 소개된 ‘무체물’(intangible)에 해당된다고 가정합니다.  A지역에서의 성공적인 사업실적을 바탕으로 P는 국가 B에 자회사 S를 설립합니다. S는 B지역내에 신규 백화점을 개점/운영하게 되며, 현지의 비교가능한 업체보다 훨씬 높은 수익률을 달성하게 됩니다.    도표 1. 19번 예시

BEPS논리

기능분석을 통해 S는 P가 개발한 Marketing Concept를 B지역내에서 활용하고 있는 것으로 파악된 바, 이런 상황에서는 P가 S에게 Marketing Concept사용권을 허여한 거래가 있었다고 보는 것이 맞다고 합니다. 이런 경우, 독립기업간에는 분명 라이센스 계약이 체결되었을 것이므로 이에 대해서는 S가 P에게 사용료를 지급해야 하는 것으로 간주하여 이전가격조정이 가능하다고 합니다.

[생각]

참 흥미롭고 다소 씁슬한 예시가 아닐 수 없네요. 

예전에 본·지점거래에 대한 정상가격원칙 적용방법에 대해 포스팅하면서 FOA(Force of Attraction)개념을 소개한 바 있습니다. FOA개념은 외국법인의 국내 지점에 대해 소득세를 부과할 때 기준이 되는 소득을 외국법인의 총 소득을 기준으로 과세하는 개념이라고 언급했지요. FOA개념은 OECD에 의해 국제적으로 명백히 폐기되었고, 이를 대체하는 개념이 바로 AOA(Authorised OECD Approach)라 불리우는 ‘독립기업원칙’, 즉 지점을 독립기업으로 간주하여 정상가격원칙을 적용하는 개념이라고 설명하였습니다 (자세한 사항은 아래 링크 참조 바랍니다). 

http://blog.naver.com/vincent175/220737729338 

제 눈에는 FOA와 위의 BEPS논리가 마치 어떤 연관성이 있는 것으로 보입니다. 만일 FOA개념이 외국기업의 국내 지점에 대한 과세논리라고 한다면 위의 BEPS논리는 해외자회사 둔 국내 모회사에 대한 과세논리라고 볼 수 있을 것 같네요. 

FOA개념은 단순히 외국법인이 지점을 통해 국내에 ‘발자국’ 또는 ‘족적'을 남겼으므로 외국법인 전체 소득을 과표로 '끌어잡을 수 있다'는 논리였습니다. 그런 맥락에서 보면 위의 BEPS논리도 그와 비슷하게 보입니다. 사실관계만 본다면, S가 설립되었을 당시까지만 하더라도 법적으로 아무런 보호장치가 없는 Marketing Concept가 B지역에서 초과수익을 창출할 수 있을지의 여부는 그야말로 불확실했을 것입니다. 그럼에도 P나 S가 B에서의 초과수익실현을 위해 적극적으로 Marketing Concept를 구체화하여  B지역에서 특허, 상표권 등을 획득하려고 한 사실이 전혀 없습니다.  그런 상황에서, S가 결과적으로 높은 수익률을 달성시킨 것인데, P에 대한 추징세액을 극대화할 필요가 있는 A과세당국 입장에서는 이를 근거로 과세하고 싶은 욕구가 생길 겁니다. 하지만 전통적인 이전가격 원칙에 따르면, P와 S간에는 실제 아무런 거래가 발생하지 않았으므로 손을 쓸 수가 없었지요. 19번 예시는 이런 원칙의 제약을 없애주는 것이 바로 BEPS의 무체물 개념이라는 것을 증명해 주는 것입니다.   

이제는 BEPS논리를 통해,  S가 B지역에서 수익률이 좋은 것은 P가 개발한 Marketing Concept를 활용했기 때문이므로, P가 S가 창출한 수익의 일부(초과수익)를 향유하는 것은 정당하다는 논리를 적용하여 그 초과수익을 기준으로 P의 과표를 상향조정시키는 것을 합리화 한 것입니다. 

이런 이유 때문에, 결국 P와 S가 아무런 거래가 없었음에도 불구하고, S가 P의 특수관계자이기에 수익을 끌어와야 한다는 논리는, 마치 본지점간의 거래가 없었음에도 불구하고 지점이 국내에서 사업활동을 수행하니 본점의 전체 수익을 끌어와서 과세해야한다는 FOA논리와 크게 다른 점이 없어보인다는 것입니다. 

예전 포스팅에서 특허나 상표권 획득 등을 통해 일정기간 시장에서의 독점지위를 확보해 주는 노력을 의도적으로 하지 않는 이상 어떠한 무체물이라 할지라도 그것을 단순 활용하는 것 만으로 특정 상황, 특정 시장에서 ‘초과수익’을 발생시킬 수 있다고 단정짓는 것은 무리라고 한 바 있습니다 (자세한 사항은 아래 링크 참조바랍니다).

http://blog.naver.com/vincent175/220759117371 

19번 예시에서 S가 B지역에서 성공할 수 있었던 이유 중 가장 설득력이 있다고 볼 수 있는 가설은 아마 이런 것일 겁니다. 

'S가 그만큼 현지시장을 잘 파악하고 고객의 니즈에 시시각각 대응했던 의사결정과 그에 따른 목적지향적인 행위 하나하나가 축적되고 조화를 이룬 것이 결국 높은 수익률이라는 결과로 보상받았다’

어떤 독특한 마케팅 컨셉이 있고 이를 S가 활용한 것이 반드시 초과수익으로 연결된다는 인과율을 도출하려고 하는 것은 누가 봐도 억측이자, 속된 말로 '도둑놈 심보'입니다.  

결국 이런 속셈인 거죠: A과세당국 입장에서 P를 과세해야 하는데 P만 보면 세수입이 뻔한 상황에서, 마침 해외자회사인 S가 수익률이 엄청 좋으니, S가 P의 Marketing Concept를 활용했다는 것을 빌미로 종전같으면 '부실 과세’ 또는 ‘불합리 과세'를 강행하겠다는 것입니다. 

(참 어처구니 없습니다. S를 설립한 것은 P인데, S가 낙동강 오리알 처럼 철부지가 아닌 이상, 현지에서 P와 동일한 방법으로 영업하는 것은 당연지사 아닌가요?)

이와같이 BEPS에 의해 새롭게 정의된 ‘무체물’ 개념은, 제가 예전에도 언급한 바 있지만,  특허, 실용신안 등 법적 보호 수단이 수반된 ‘무형자산’ 뿐만이 아니라 상황에 따라 특정되지 아니한 '무형의 그 어떤 것' 까지도 충분히 포괄할 수 있는 개념입니다. (자세한 사항은 다음 링크 참조 부탁드립니다). 

http://blog.naver.com/vincent175/220767036495

이는 결국 과세당국의 관점에서 19번 예시의 Marketing Concept처럼, 어떤 구체화되거나 특정되지 아니한 미지의 그 어떤 것을 ‘이전가격 목적’으로 특정지어서 ‘무체물’이라고 주장할 수 있는 근거와 가능성을 확대시켜 주는 것이 바로 새로운 ‘무체물’ 개념의 암묵적 의도입니다. 

이렇기에 BEPS8~10보고서의 무체물(intangible)에 관한 내용은 2012년 12월에 공개된 『OECD이전가격지침 제6장 '무형자산에 관한 특별 재고' 개정안에 관한 민간분야 의견서』 (원제: 『The Comments Received with Respect to the Discussion Draft Revision of the Special Considerations for Intangibles in Chapter VI of the OECD Transfer Pricing Guidelines』)(본 포스팅 첨부파일 'Intangibles_Comments.pdf' 참조)를 보시면 그야말로 다양한 분야에서 상당한 논란을 제기했던 주제인 바, 그야말로 일부 OECD국가의 세수부족이라는 집단적 명분과 그들이 내세운 ‘BEPS’라는  브랜드 때문에 그 논란의 심각성이 그냥 파뭍혀버린 주제인 것입니다. 

물론 OECD가 이런 얼버무림을 일부 조장했다고 보는 일각의 견해도 있습니다. 아래 링크를 참조 해 보시기 바랍니다. 

http://blog.naver.com/vincent175/220604637816 

BEPS를 생각할 때는 항상 반드시 이런 배경 사실을 염두해 두어야만 합니다. 그냥 Masterfile, Local file, Country-by-Country Reporting등 자료만 만들어 제출하는 식으로 생각해서는 안되는 것입니다. 

OECD BEPS 실행계획 8번- Intangible (XVIII) - BEPS에 따른 영향 - 예시 #18

18번 예시는 무형자산 소유자(licensor)와 실시권자(licensee)의 관계에서 후자가 자신의 권리를 허용된 지역 밖에서 행사한 부분에 관하여 사용료 조정이 필요한지에 관한 내용입니다. 

사실관계

Primarni는 A국가에, 특수관계자인 S는 B국가에 각각 설립되어 있습니다. Primarni는 제품 X에 관한 특허대상 발명품과 생산 노하우를 개발합니다.  Primarni는 S와 라이센스 계약을 체결하여 S가 X 관련 특허와 노하우(이하 "X특허/노하우")를 활용하여 X를 B지역내에서만 생산/판매할 수 있는 권리(실시권)를 허여합니다. X특허/노하우에 관한 모든 권리는 Primary가 유지하는 조건이며 Primary는 그런 권리를 아시아, 아프리카, A지역에서만 행사할 수 있습니다.  S는 B지역에 한해서만 실시권을 부여받은 특허와 노하우를 사용하여 X를 생산하고 이를 B지역내 특수관계자와 비특수관계자(제3자)에게 판매합니다.  하지만 이에 멈추지 않고 S는 위 라이센스 계약과는 달리 아시아와 아프리카 지역내 고객에게도 X를 공급합니다. 그럼에도 불구하고 Primarni는 이에 대한 아무런 대응조치를 취하지 않습니다. 도표 1. 예시 #18

BEPS논리

계약조건과는 달리 S는  아시아와 아프리카 지역에도  X를 공급하였으므로, 실제로 S가 향유하는 권리는 계약조건 보다 크다고 볼 수 있기에,  S가 Primarni에게 지급하는 사용요율은 조정되어야 마땅하다고 합니다. 이 때 사용료 요율은 S가 해당 지역에서 벌어들이는 예상 매출액을 감안합니다.

[생각]

얼핏보면 응당 S가 지급하는 사용요율의 상향조정이 필연적인 것 처럼 보입니다. 하지만 실무상 고의적으로 이런 계약-실거래 불일치를 야기시키지 않는 이상, 대부분의 경우 이런 상황은 반드시 설명가능한 이유가 존재한다고 생각합니다. BEPS보고서는 이럴 경우 마치 사용요율의 조정이 당연한 것 처럼 주장하나, 이런 계약-실거래 불일치는 결코 일반적인 경우가 아니므로, 사실관계를 반드시 면밀히 따져봐야 합니다.  다국적기업의 경우 이전가격 이슈에 대해 전혀 무지하지 않는 이상, 특수관계자간이라도 모든 거래에 반드시 계약을 체결하고, 대부분의 경우 그 계약을 엄격히 준수하는 것이 관행입니다. 이에 대해 어떤 분들은 반론을 제기할 수도 있겠지만, 18번 예시와 같은 불일치가 발생하는 상황은 다음과 같이 가정해 볼 수 있습니다:

• 아시아/아프리카 지역내 X 물량이 일시적으로 부족하여 Primarni가 S에게 부족물량 공급을 긴급 요청한 경우

(보통 이럴 때는 Primarni가 지급하는 공급가격에 일정수준의 premium을 가산시킬 가능성도 있다고 생각합니다. S의 입장에서 보면, B지역 생산수급에 차질이 생기는 것은 당연하거니와 자신의 안전재고를 털어 공급하는 것이기에 리스크를 부담해야 한다는 점에서, 그에 상응하는 보상을 충분히 요구할 수 있다고 보여집니다). 

• 중장기 전략으로 인한 사업개편의 전초과정으로써 Primarni의 일부기능(예: 판매 및 마케팅)이 축소되거나 X관련 사업부(예: 판매 및 마케팅)가 S나 다른 계열사로 이관되는 과도기 중, 기존 라이센스 계약 (예: 18번 예시)이 조기 종료/파기된 경우

(이럴때는 정상가격원칙 대로라면, 라이센스 계약의 유효기간을 따져보아, 그에 상응하는 피해보상(damage)를 응당 Primarni가 S에게 지급해야할 수도 있습니다. Primarni가 X관련 무형자산의 법적 소유자 지위를 유지 하면서 예전의 X관련 기능을 다른 회사로 이관하는 경우일 수 있는 것이지요. 만일 사업부 이관 직전 또는 중도에 위 거래가 발생한 경우, 그런 대가를 Primarni가 지급하는 X공급가격에 반영(가격 하양 조정)시키는 방법도 있는가 하면, 사업부 이관이 완료된 경우, 새로운 라이센스 계약을 체결하여 일정기간 동안은 사용료를 받지 않는 조건에 대한 합의가 이루어진 상황일 수도 있습니다. 물론 X공급가격은 정상가격대로 책정이 되어야 겠지만 말입니다).

따라서, 18번 예시도 다른 여러 예시들 처럼 단순히 ‘소득조정’이란 결론을 쉽게 내릴 수 없는 사안으로 보입니다. 사실관계에 따라 사용료 자체가 상향/하향 조정되거나 아예 조정안 될 수도 있고,  오히려 일시적인 X공급가격의 조정으로 이어질 수도 있는가하면,  Primarni가 S에 대하여 조기 계약 파기/종료에 따른 피해보상을 지급해야하는 상황일 수 있는 것이지요. 

개인적으로는 위와 같은 경우의 수를 충분히 쉽게 생각할 수 있음에도 불구하고 이런 예시를 통한 일률적인 결론을 이전가격지침에 반영하고자 하는 본의가 의심스럽습니다. 

어떤 거래든지 그 거래가 발생하는 맥락과 조건 자체는 결코 단순할 수가 없습니다. 그리고 그 성격을 어떤 일반화된 관념으로 속단하고자 하는 시도 자체는 결코 바람직하지 못합니다.