사실관계
Zhu는 소프트웨어개발 컨설팅회사입니다. 제3자 고객인 은행 'A'를 위해 ATM거래용 소프트웨어(이하 “A S/W")를 개발하는 계약을 체결했습니다. 개발 과정 중에 Zhu는 어떤 소스코드(이하 "P Code”)를 개발했고 이는 다른 유사한 컨설팅 사례에도 약간의 수정이나 customization을 거치면 거듭 활용할 수 있는 것이었습니다.
그 후 Zhu의 특수관계사인 S가 또다른 제3자고객인 은행 'B'와 계약을 체결하여 별도의 ATM소프트웨어(이하 “B S/W”) 개발 거래를 수행하게 됩니다. A S/W 개발시 투입된 팀을 그대로 B S/W개발에 투입하기로 했지요. 이 팀은 P Code의 접근권을 가지고 있습니다. 즉, P Code의 알고리즘에서 부터 노하우 등을 모두 활용할 수 있는 역량을 갖추고 있다는 의미이며, B S/W개발시 P Code가 적극 활용되었고, 그 결과 B는 자체 ATM네트워크를 관리하는 시스템을 포함하여 B S/W관련 라이센스를 제공받게 되었습니다. 여기서 기억할 점은, Zhu가 개발한 P Code의 일부가 B S/W에 임베디드(embedded)되었으며, 만일 제3자가 이를 무단 복제했을 경우는 저작권 침해 클레임(claim)을 걸 수 있는 수준이라고 합니다.
BEPS논리
S는 Zhu로 부터 두가지 효익을 제공받은 것으로 봅니다.
첫째 Zhu 소속직원을 통한 용역이고,
둘째 B S/W기반이 되는 P Code에 대한 사용권이지요.
따라서 Zhu에 대한 용역수수료와 P Code관련 사용료를 지급하는 것이 바람직하다는 논리입니다. 생각
노련한 개발자 정도는 아니지만, C++과 Javascript등을 조금 다룰 줄 알고 나름 간단한 프로그램을 개발해 본 경험자로써의 소견으로 '소스코드'란 것은 그냥 '문학작품'과 다를 바 없다고 생각합니다. 누군가가 이를 읽음으로 인해 흥미를 느낀다거나, 반응을 보이거나, 어떤 행위를 취하게 하기 전까진 어떤 매체에 기록이 되든 그냥 '추상적인 아이디어'일 뿐이다라는 생각이죠.
제가 예전 포스트에서 언급했듯이, 초과수익이라는 개념은 특허라는 의도적인 행위를 통해 시장에서의 독점상태를 조성해 줌으로써 기대할 수 있는 것이라고 하였습니다. 여기서는 T Code에 대해 Zhu가 소재한 국가에서만 적용될 수 있는 저작권만 있을 뿐, 별도로 Zhu가 S의 소재지에서 이에 대한 특허나 디자인권등을 획득하지 않으면 누가 주인인지를 따지기가 애매한 소스코드에 대해서, 만일 침해가 발생했을 경우 (이를 어떻게 포착했는지는 둘째치고) 제3자에게 어떤 클레임을 걸 수 있을지는 잘 모르겠습니다.
24번 예시에서 P Code사용에 관한 사용료를 S가 Zhu에게 지급한다고 할때, 기능분석 등을 통해 가장 먼저 판단해야 할 사안은, 과연 P Code가 이슈가 재기된 국가의 관련법상 저작권 이외에 어떤 법적 보호를 받을 수 있는 '적격' 창작물(invention)인지의 여부가 아닐까 합니다. ATM이 금융기관에 의해 상용화된지 꽤 오랜 긴시간이 흘렀고, 이를 관리하는 시스템이 상당한 범용성을 띄고 있다는 판단이 상식적이라면, 반드시 P Code의 속성이 현 시점에서 별도의 보호를 통해 독점수익을 향유할 수 있을 만한 가치가 있는지를 보는 것이 경제학적으로 바람직한 판단일 것 같습니다.
그런 맥락에서 특허법 전문가는 아니지만 미국 특허법에는 "특허부적격개념"(Patent-Ineligible Concept)이라는 개념을 살펴볼 필요가 있다고 생각합니다. 이는 특허신청을 받은 개념 중 차마 특허를 부여할 수 없는 추상적인 개념, 즉 개념 그 자체만으로 존재하는 개념을 의미합니다. 이는 미국 특허법의 특허 수여 적정기준에 관한 규정인 35 U. S. C. §101 를 반대로 적용한 개념으로써 2014년도의 Alice Corp. v. CLS Bank 판결에서는 이를 판단기준으로 은행의 리스크 헤징 기술에 대한 특허침해를 기각하였습니다.
"미특허법 제101조는 자연 법칙(law of nature), 자연 현상(natural phenomena) 및 추상적개념(abstract concept)에 관한 암묵적 예외를 포함하고 있다...재판부는 인류천재성(human ingenuity)의 '구성요소(building block)'로써 특허로 보호받을 수 없는 것과....그를 능가하는 '구성요소'를 내제한 것으로써 특허로 보호받을 수 있는 것으로 전환(transform)시킬 수 있는 것을 서로 구분해야 한다.
[출처: Alice Corp v. CLS Bank Int'l 판결문, p. 2]
'자연 법칙, 자연현상, 추상적 개념은 과학 및 기술 과업의 기본 도구이다'
'특허를 통해 (위 세가지)를 독점화한다는 것은 혁신을 장려한다기보다 오히려 방해하는 것'이며 오히려 특허법의 일차적인 목적을 왜곡하는 것이다. [상동., p.6]
모든 창작물은...자연법칙, 자연현상, 추상적개념의 요소를 일부 내재, 사용하거나, 기반을 삼거나 적용하고 있다. 따라서 어떤 창작물이 단순히 추상적개념과 연관이 있다하여 특허 부적격 판단을 내릴 수는 없다....재판부는 그런 개념을 적용함으로써 만일 새롭고 유용한 목적을 의도하는 경우에는 특허를 통한 보호를 받을 수 있다고 언급하였다. [상동., p.6]"
A S/W와 B S/W 에 모두 임베드되었다 하여, 그에 따른 별도의 초과수익을 Zhu의 입장에서 요구할 수 있다고 한다면, P Code는 그만큼 범용성이 낮아야 하는 반면, 비슷한 실력을 갖춘 외부 개발자들이 동일한 퀄리티의 기능/결과치를 제공하지 못하는 수준이 되어야 한다고 생각됩니다.
어느 한 프로젝트에서 개발된 소스코드가 다른 프로젝트에서 그대로 embed될 수 있다함은 그 소스코드를 구현하는 기반 기술/라이브러리/환경 등이 어느정도 일치해줘야 하는데, 제가 이해하는 바는 어떤 IT 솔루션이든 국내고객들은 대부분 자사의 기존 시스템을 플랫폼으로 활용할 수 있는 식의 솔루션을 더 선호하는 것으로 알고 있습니다.
혹시 제가 이해한 바가 IT업계 실무와 다른 점이 있다면 지적해 주시기 바랍니다.
사안을 보면 경우에 따라 고정사업장이슈도 발생할 소지가 있을 것 같은데 자세한 설명은 다음으로 미루겠습니다.
참고자료
Alice Corp v. CLS Bank Int'l 판결문 (링크참조)
https://www.supremecourt.gov/opinions/13pdf/13-298_7lh8.pdf
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