OECD BEPS 실행계획 8번- Intangible (XVIII) - BEPS에 따른 영향 - 예시 #18

18번 예시는 무형자산 소유자(licensor)와 실시권자(licensee)의 관계에서 후자가 자신의 권리를 허용된 지역 밖에서 행사한 부분에 관하여 사용료 조정이 필요한지에 관한 내용입니다. 

사실관계

Primarni는 A국가에, 특수관계자인 S는 B국가에 각각 설립되어 있습니다. Primarni는 제품 X에 관한 특허대상 발명품과 생산 노하우를 개발합니다.  Primarni는 S와 라이센스 계약을 체결하여 S가 X 관련 특허와 노하우(이하 "X특허/노하우")를 활용하여 X를 B지역내에서만 생산/판매할 수 있는 권리(실시권)를 허여합니다. X특허/노하우에 관한 모든 권리는 Primary가 유지하는 조건이며 Primary는 그런 권리를 아시아, 아프리카, A지역에서만 행사할 수 있습니다.  S는 B지역에 한해서만 실시권을 부여받은 특허와 노하우를 사용하여 X를 생산하고 이를 B지역내 특수관계자와 비특수관계자(제3자)에게 판매합니다.  하지만 이에 멈추지 않고 S는 위 라이센스 계약과는 달리 아시아와 아프리카 지역내 고객에게도 X를 공급합니다. 그럼에도 불구하고 Primarni는 이에 대한 아무런 대응조치를 취하지 않습니다. 도표 1. 예시 #18

BEPS논리

계약조건과는 달리 S는  아시아와 아프리카 지역에도  X를 공급하였으므로, 실제로 S가 향유하는 권리는 계약조건 보다 크다고 볼 수 있기에,  S가 Primarni에게 지급하는 사용요율은 조정되어야 마땅하다고 합니다. 이 때 사용료 요율은 S가 해당 지역에서 벌어들이는 예상 매출액을 감안합니다.

[생각]

얼핏보면 응당 S가 지급하는 사용요율의 상향조정이 필연적인 것 처럼 보입니다. 하지만 실무상 고의적으로 이런 계약-실거래 불일치를 야기시키지 않는 이상, 대부분의 경우 이런 상황은 반드시 설명가능한 이유가 존재한다고 생각합니다. BEPS보고서는 이럴 경우 마치 사용요율의 조정이 당연한 것 처럼 주장하나, 이런 계약-실거래 불일치는 결코 일반적인 경우가 아니므로, 사실관계를 반드시 면밀히 따져봐야 합니다.  다국적기업의 경우 이전가격 이슈에 대해 전혀 무지하지 않는 이상, 특수관계자간이라도 모든 거래에 반드시 계약을 체결하고, 대부분의 경우 그 계약을 엄격히 준수하는 것이 관행입니다. 이에 대해 어떤 분들은 반론을 제기할 수도 있겠지만, 18번 예시와 같은 불일치가 발생하는 상황은 다음과 같이 가정해 볼 수 있습니다:

• 아시아/아프리카 지역내 X 물량이 일시적으로 부족하여 Primarni가 S에게 부족물량 공급을 긴급 요청한 경우

(보통 이럴 때는 Primarni가 지급하는 공급가격에 일정수준의 premium을 가산시킬 가능성도 있다고 생각합니다. S의 입장에서 보면, B지역 생산수급에 차질이 생기는 것은 당연하거니와 자신의 안전재고를 털어 공급하는 것이기에 리스크를 부담해야 한다는 점에서, 그에 상응하는 보상을 충분히 요구할 수 있다고 보여집니다). 

• 중장기 전략으로 인한 사업개편의 전초과정으로써 Primarni의 일부기능(예: 판매 및 마케팅)이 축소되거나 X관련 사업부(예: 판매 및 마케팅)가 S나 다른 계열사로 이관되는 과도기 중, 기존 라이센스 계약 (예: 18번 예시)이 조기 종료/파기된 경우

(이럴때는 정상가격원칙 대로라면, 라이센스 계약의 유효기간을 따져보아, 그에 상응하는 피해보상(damage)를 응당 Primarni가 S에게 지급해야할 수도 있습니다. Primarni가 X관련 무형자산의 법적 소유자 지위를 유지 하면서 예전의 X관련 기능을 다른 회사로 이관하는 경우일 수 있는 것이지요. 만일 사업부 이관 직전 또는 중도에 위 거래가 발생한 경우, 그런 대가를 Primarni가 지급하는 X공급가격에 반영(가격 하양 조정)시키는 방법도 있는가 하면, 사업부 이관이 완료된 경우, 새로운 라이센스 계약을 체결하여 일정기간 동안은 사용료를 받지 않는 조건에 대한 합의가 이루어진 상황일 수도 있습니다. 물론 X공급가격은 정상가격대로 책정이 되어야 겠지만 말입니다).

따라서, 18번 예시도 다른 여러 예시들 처럼 단순히 ‘소득조정’이란 결론을 쉽게 내릴 수 없는 사안으로 보입니다. 사실관계에 따라 사용료 자체가 상향/하향 조정되거나 아예 조정안 될 수도 있고,  오히려 일시적인 X공급가격의 조정으로 이어질 수도 있는가하면,  Primarni가 S에 대하여 조기 계약 파기/종료에 따른 피해보상을 지급해야하는 상황일 수 있는 것이지요. 

개인적으로는 위와 같은 경우의 수를 충분히 쉽게 생각할 수 있음에도 불구하고 이런 예시를 통한 일률적인 결론을 이전가격지침에 반영하고자 하는 본의가 의심스럽습니다. 

어떤 거래든지 그 거래가 발생하는 맥락과 조건 자체는 결코 단순할 수가 없습니다. 그리고 그 성격을 어떤 일반화된 관념으로 속단하고자 하는 시도 자체는 결코 바람직하지 못합니다.